AL.2022.00090

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00090

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Hediger Urteil vom

11. Juli 2022 in Sachen X.___ AG Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur

Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Die X.___ AG reichte am 26 . Mai

2021 (Eingang) eine Voran meldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid -19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab dem 1. Juni 2021 für den Gesamtbetrieb (drei Mitarbeitende) bei einem voraus sichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 %

ein (Urk. 7/1 ), nachdem ihr das AWA ber eits für die Zeit vom 16 . März

2020 bis 3 1. Mai

2021 im Zusam menhang mit der Covid-19-Pandemie Kurza rbeitsentschädigung grundsätzlich bewilligt hatte (Urk. 7/22, Urk. 7/25 ff., Urk. 7/31 ). Mit E-Mail vom 8. Juni 2021 stellte das AWA fest, dass die Begründung des Gesuchs vom 26. Mai 2021 unzu reichend sei und forderte die X.___ AG

auf, ausführlich zu be gründen, weshalb der Betrieb so stark von wirtschaftlich bedingten Schwierigkei ten betroffen sei , sowie die Umsatzzahlen der letzten 24 Monate einzureichen ( Urk. 7/34). Ebenfalls am 8. Juni 2021

erliess

das AWA eine Verfügung, wonach die Ausrichtung einer Kurzarbeitsentschädigung – unter Vorbehalt , dass die üb rigen Anspruchsv oraussetzungen erfüllt seien

– für die Zeit vom 1. Juni bis 3 0. November

2021 bewilligt werde (Urk. 7/3).

Nach entsprechender Aufforde rung reichte die X.___ AG am 5. August 2021

den «Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» , die Angaben zu den Umsätzen ab dem Jahr 2019 sowie weitere Unterlagen

ein (vgl. Urk. 7/48 ff.). Am 17. November 2021 hob das AWA die Verfügung vom 8 . Juni 2021 wiedererwägungsweise auf und lehnte das Gesuch ab; die Bewilli gung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Juni 2 021 wurde nicht erteilt (Urk. 7 /4). Die dagegen von der X.___ AG am 1 6. Dezember 202 1 erhobene Einsprache (Urk. 7/5 ) wies das AWA mit E in spracheentscheid vom 2 2. Februar 2022 ab (Urk. 2 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmerinnen und Arbeit nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruc h auf Kurzarbeitsentschädigung , wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.

31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und un vermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl struktu relle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember

2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich an rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er bran chen , berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit. b AVIG). Damit will das G e setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2

Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satz teil AVIG sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorher seh bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sin ne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen wer den, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebs tätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen). 1.3

Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIV). 1.4

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn

Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voran melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vor sehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvorausset zun gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nö tige Unterlagen einverlan gen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs voraus setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere An spruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG). 1.5

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus ( COVID -19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren: 1.

Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus ( Covid -19-Verordnung 2) vom 13. März

2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus ( Covid -19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24); 2.

Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämp fung

der

Covid -19-Epidemie ( Covid -19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni

2021 (SR 818.101.26); 3.

Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus ( Covid -19-Verordnung Arbeitslosen versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033); 4.

Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus ( Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).

Am 19. März

2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid -19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit län ger als sechs Monate dauert. 1.6

Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO weitergehende Vorga ben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2 0. April 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07] sowie Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 3 0. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13]). Danach sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Ar beitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie könne aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein könne. Demnach seien Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gü tern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, in An wendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber müsse jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsaus fälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen seien. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genüge nicht als Begründung ( Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 und der Weisung 2021/13).

Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Ab rechnungen über dem Schwellenwert hat die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – ins besondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend ge mach ten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurück zuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar sind, noch immer Arbeits ausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit verbun dene be hördliche Massnahmen zurückzuführen sind und der Arbeitsausfall wei terhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeits entschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können (vgl. Ziff. 2.5 der Weisung 2021/13 und 2021/16). 1.7

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).

Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung mitzu berück sichtigen , die der Entscheidbehörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat. Spätere Ergänzungen können allen falls in die Entscheidfindung einfliessen , insbesondere wenn sie Schlüsse zu lassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis (BGE 147 V 278 E. 2.2). 2.

2.1

Im angefochtenen Entscheid erwog der Beschwerdegegner, die Situation habe sich inzwischen verändert; im Frühling und Sommer 2021 seien diverse Locke rungsschritte vorgenommen worden und die Anzahl von geimpften Personen sei erheblich gestiegen. Auch wenn in der Bevölkerung noch gewisse Ängste vor einer Ansteckung bestünden, sei die aktuelle Situation nicht mehr mit der Situa tion im Vorjahr vergleichbar. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin selbst an gegeben, die A nzahl der Abonnenten sei im Vergleich zum Vorjahr konstant geblieben. Aus den eingereichten Umsatzzahlen ergebe sich auch kein Umsatz rück gang. Vielmehr sei der Umsatz im Jahr 2020 gegenüber 2019 höher sowie von Juni bis November 2021 – trotz der geltend gemachten Ängste – im Vergleich zum Vorjahr erheblich gestiegen. Dies deute keineswegs auf einen Rückgang der Nachfrage und letztlich Arbeitsausfall aufgrund der Pandemie bzw. der Massnah men in diesem Zusammenhang hin. Der von der Beschwerdeführerin zwischen zeitlich geltend gemachte Arbeitsausfall sei dem normalen Betriebsrisiko zuzu ordnen und nicht über die Kurzarbeitsentschädigung auszugleichen. Im Übrigen hätten Arbeitgeber im Rahmen der Schadenminderungspflicht alles vorzukehren, um einen Arbeitsausfall abzuwenden ( Urk. 2). 2.2

Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, ihre Gesundheitseinrichtung biete Fitness, Wellness

und Massagen an. S pezialisiert sei sie auf das sogenannte EMS-Training. Eine Trainingseinheit daure 15 Minuten und werde stets von einem Personaltrainer begleitet. Hierfür seien am 1. Dezember 2020 und 2. Januar 2021 zwei Personaltrainer angestellt worden, welche diese Trainings nebst dem Inhaber der Beschwerdeführerin durch führt en . Die Kunden hätten ihr Abonnement zwar behalten, doch seien die EMS-Trainings auch ab Juni 2021 bloss sehr zurückhal tend benutzt worden. D ies infolge der erhöhten Ansteckungsgefahr wegen des engen Kontakt e s zum Personaltrain er und der körperlichen Anstrengung. Im Zeit raum von Juni bis November 2021 seien bloss 1139 EMS-Trainings durchgeführt worden, so dass die zwei dafür angestellten Personaltrainer insgesamt lediglich 285 Stunden hätten beschäftigt werden können; mit Blick auf die vertraglich ver einbarte Arbeitszeit von 36 Stunden (80%) pro Woche seien sie damit mas siv unterbeschäftigt gewesen . Aufgrund des EMS-Trainings sei die Beschwerdefüh rerin deutlich s tärker betroffen gewesen als andere Fitnesscenter. Sodann resul tiere d ie Umsatzsteigerung auf der Neuanschaffung von Geräten, welche beinahe personalunabhängig von den Kunden hätten bedient werden können. Der anre chenbare Arbeitsausfall des Personals könne damit nicht verneint werden. Der hohe Umsatz habe nämlich nur durch hohe Investitionen erreicht werden können, welche sich selbsterklärend negativ auf die Bilanz ausgewirkt habe. Entsprechend ble ibe es dabei, dass das Personal infolge d er Ängste der Kunden, sich mit dem Coronavirus anzustecken, zwischenzeitlich bloss in einem geringen Ausmass habe beschäftigt werden können . Ausserdem sei die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen, indem sie in die Diversifizierung in vestiert habe. Zudem sei sie davon ausgegangen, dass die Nachfrage der beliebten Personaltrainings nach der Corona-Pandemie wieder enorm ansteigen werde. Des halb habe sie die Personaltrainer auch nicht entlassen und damit die Arbeits losenkasse entlastet. Der Arbeitsrückgang sei zweifelsohne ungewöhnlich gewe sen und einzig mit den Pandemie-bedingten Ängste n in Verbindung zu bringen ( Urk. 1). 3.

3.1

Zunächst ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner zu Recht auf die Verfügung vom

8. Juni 2021 zurückgekommen ist, mit welcher er der Beschwerdeführerin Kurzarbeit sentschädigung für die Zeit vom

1. Juni bis 3 0. November 2021 grund sätzlich be willigt hatte. 3.2

Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts ( ATSG ) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräf tige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zwei fellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Be ginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfü gung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechts praxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bun desgerichts 8C_57/2020 vom 1 8. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen).

Diese Grundsätze sind auch zu beachten, wenn die zuständige Amtsstelle ein Gesuch um Kurzarbeit (im Grundsatz, d.h. bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen) bewilligt hat und diese Bewilligung später widerrufen will (vgl. Urteil des Bun desgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.3). 3.3

Nach Eingang der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 26. Mai 2021 stellte das AWA fest, dass die Begründung des Gesuchs unzureichend sei und forderte die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 8. Juni 2021

auf, ausführlich zu begründen, weshalb der Betrieb so stark von wirtschaftlich bedingten Schwierigkeiten betrof fen sei, dass Kurzarbeit eingeführt resp. weitergeführt werden müsse. Es sei ein voraussichtlicher prozentualer Ausfall von 100 % angegeben worden. Zudem werde die Beschwerdeführerin gebeten, die genauen monatlichen Umsatzzahlen der letzten 24 Monate einzureichen. Weiter wurde gefragt, ob das Personal - wie auf dem Formular - gekündigt sei oder ob alle noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stünden . Sollte die Beschwerdeführerin ihrer Auskunftspflicht nach Art. 28 Abs. 2 ATSG bis zum 15. Juni 2021 nicht nachkommen, werde auf grund der Akten verfügt ( Urk. 7/34). Vom 8. Juni 2021 liegen sodann zwei Aktennotizen vor . Eine Sachbearbeiterin KAE hielt nach einem Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin fest, dass laut Voranmeldung nie mand im gekündigten Verhältnis sei; es habe sich um einen Irrtum seitens des Be schwerdegegners gehandelt (Urk. 7/32). Gemäss der Aktennotiz des Sachbear bei ters KAE, welcher die E-Mail verfasst hatte, erläuterte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, dass er einen voraussichtlichen Arbeitsausfall von 100 % namentlich auf Empfehlung der Hotline angegeben habe, obwohl dies gemäss Abrechnungen nicht zutreffe (Urk. 7/33). 3.4

Weshalb der Beschwerdegegner gestützt auf die telefonischen Auskünfte des Ge schäftsführers der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2021 die Bewilligung zur Aus richtung von Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Juni 2021 erteilte, obwohl die Be schwerdeführerin die verlangten Umsatzzahlen nicht eingereicht hatte, ist nicht nachvollziehbar. Auch lässt sich den Akten nicht entnehmen, welchen voraus sichtlichen prozentualen Arbeitsausfall die Beschwerdeführerin - statt 100 % - anmelden wollte.

Zudem hätten sich auch zur Personalsituation Fragen aufge drängt, wie der Sachbearbeiter KAE grundsätzlich richtig erkannte, indes eine missverständliche Frage formulierte. Das mit der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 2 6 . Mai 2021 eingereichte Organigramm (Urk. 7/2) unterscheidet sich näm lich sowohl in organisatorischer als auch in personeller Hinsicht von demjenigen, welches die Beschwerdeführerin im März 2020 (Urk. 7/17) eingereicht hatte. 3.5

Demnach hat der Beschwerdegegner die Verfügung vom

8. Juni 2021 erlassen, obwohl offensichtlich ergänzende Abklärungen erforderlich gewesen wären. Da mit erweist sich die Verfügung vom

8. Juni 2021 als zweifellos unrichtig.

Deren Berichtigung ist angesichts der in Frage stehenden Leistungen von erheblicher Bedeutung , weshalb die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind. 4. 4.1

Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner den Anspruch auf Kurzarbeitsent schädigung aufgrund der erneuten Prüfung zu Recht verneint hat. 4.2

Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 2 6 . Mai 2021 hielt die Be schwerdeführerin fest, trotz der Öffnung fehlten die Kunden und es sei nicht mög lich, die Mitarbeiter vollständig zu aktivieren. Die Kundschaft habe teilweise Angst zu kommen; ältere Kunden blieben sogar den einfachen zweiwöchigen Terminen fern. Trotz grossen Bemühungen mit aktiver Werbung und Aktionen sei es nicht möglich gewesen, genügend Kunden in den Laden zu bringen, um zum Normalbetrieb zurückzukehren ( Urk. 7/1). M it Telefonat vom 8. Juni 2021 führte die Beschwerdeführerin ergänzend aus , es sei ihr von der Hotline empfoh len worden, einen voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 % an zugeben, obschon dies den Abrechnungen gar nicht entspreche. Zudem könne sie «Patienten und Kunden sowie das Personal andauernd schieben», da nicht genü gend Platz vorhanden sei, um die Abstandsregeln einzuhalten. Ebenfalls sei das Ganzkörper-EMS-Training nur schwer durchzuführen (vgl. Urk. 7/33). Im « Fra gebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» vom 1. Juli 2021 gab die Beschwerdeführerin am 5 . August

2021 an , sie habe sehr viel investiert in Geräte, welche ohne grossen Personalaufwand Umsatz bringen würden. So sei ein Zusatzeinkommen generiert worden, um den Betrieb aufrechtzuerhalten. Dies gelinge auch sehr gut; der Umsatz habe auf diesem Weg gar gesteigert werden können. Mit diesen Geräten sei eine Behandlung sehr teuer und die Geräte müssten lediglich angeschlossen werden. Mithin sei die Anwesen heit von Personal lediglich fürs An- und Ausschalten der Geräte nötig. Fakt sei aber auch, dass die Kunden mit Abos wieder zurückkommen wü rden. Deshalb könne es sich die Beschwerdeführerin nicht leisten, dem Per sonal zu kündigen ( Urk. 7/48).

Alsdann wies die Beschwerdeführerin für das Jahr 2019 einen Umsatz von insgesamt Fr. 379'993.40 aus, wobei im ersten Quartal Fr. 95'919.83 und im zweiten Quarta l Fr. 102'293.91 erzielt wurden. 2020 betrug der Jahresumsatz Fr. 463'299.35; davon erwirtschaftete die Beschwerde führerin Fr. 129'977.49 im ersten und Fr. 112'312.25 im zweiten Quartal. Im Jahr 2021 belief sich der Umsatz im ersten Quartal auf Fr . 127'349.10 und im zweiten Quartal auf Fr. 161'684.45 , wobei der Umsatz im Juni 2021 F r. 49'606.20 betrug ( vgl. auch Juni 2019: Fr. 36'123.37; Juni 2020: Fr. 40'223.80, Urk. 7/49).

Mit Einsprache vom 2 0. Januar 2022 brachte d ie Beschwerdeführerin vor, auf grund der weiterhin bestehen den Angst, sich mit dem Coronav irus anzustecken, würden die Besuche in den Fitnessc e ntern grundsätzlich zurückgehen, weshalb weniger Personal benötigt werde. Die Beschwerdeführerin könne nicht dieselbe Anzahl Mitarbeiter beschäftigen wie vor der Pandemie. Die Kunden der Be schwerdeführerin würden aber auch nicht zur Konkurrenz abwandern; die Anzahl der Abonnenten sei in etwa gleichgeblieben. Die rückläufige Nachfrage nach Dienstleistungen sei auf die wirtschaftlichen Folgen der Pandemie zurückzufüh ren und daher nicht von der Beschwerdeführerin zu tragen ( Urk. 7/8). 4.3

Nach dem Gesagten vermochte die Bes chwerdeführerin nicht darzulegen, dass die in ihrem Betrieb geltend gemachten

Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 1. Juni bis 30 .

November 2021 in direktem Zusammenhang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kontext ergriffenen rechtlichen Massnahmen stehen.

Es ist unbestritten, dass a b dem 3 1. Mai 2021 wieder (maximal) 50 Per so nen gemeinsam

– unter Einhaltung der Maskenpflicht, des Mindestabstandes (1.5 m) sowie Kapazitätsbeschränkungen für Innenräume - Sport treiben konnten ; auf die Einhaltung des erforderlichen Abstands konnte

namentlich dann verzich tet werden, wenn dieser unumgänglich war (vgl. Art. 6e Abs. 2 lit. a und c der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 1 9. Juni 2020 , Covid-19-Verordnung besondere Lage,

i.V. m. Anhang 1 Ziff. 3.1 und Ziffer 3.1 bis lit. f , Stand: 3 1. Mai 2021).

Ab dem 2 6. J uni

2021

wurde die Masken- und Abst andspflicht

für sportliche Aktivitäten aufgehoben ; ein Schutzkonzept musste nur erarbeitet und umgesetzt werden, wenn die Aktivitäten in Gruppen von mehr als 5 Personen ausgeübt wu rden ( vgl. Art. 20

Abs. 1 lit. a und c der C ovid-19-Verordnung besondere Lage vom 2 3. Juni 2021 , in den vom 2 6. Juni bis 30. November 2021 gültig gewesenen Fassungen ) .

Alsdann wurde der Zugang für sportliche Aktivitäten in Innenräumen

ab dem 1 3. September

2021 für Personen ab 16 Jahren

auf Personen mit ein em Zertifikat beschränkt ( Art. 20 lit. d Ziff. 1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage, in den vom 1 3. September 2021 bis 30. November 2021 gültig gewesenen Fassungen ).

Nach dem Gesagten

waren

Fitness trainings, inkl.

EMS-Trainings , bei welchem

im Wesentlichen Funktionswesten mit bioelektrische n Impulse n getragen werden, möglich . Gegenteiliges hat die Beschwerdeführerin zu Recht auch nicht behaup tet.

Vielmehr begründete sie den geltend gemachten A rbeitsausfall damit, die Kunden hätten beim EMS-Training infolge des engen Kontaktes zum Personal trainer und schwer einzuhaltenden Sicherheitsabstandes Angst

gehabt vor

einer A ns teckung mit dem Corona-Virus und sich deshalb davor gesch eut, diese Trai nings zu buchen; der Arbeitsrückgang sei einzig mit den Pandemie-bedingten Ä ngsten in Verbindung zu bringen. Davon abgesehen, dass es nicht Sache der Kurzarbeitsentschädigung ist , Arbeitsausfälle , die ( behauptetermassen ) auf

den Ängste n der Kundschaft

fuss en, auszugleichen, ist nicht nachvollziehbar und hat die Beschwerdeführerin auch nicht plausibilisiert, weshalb der (per 26. Juni 2021 ohnehin aufgehobene) Sicherheitsabstand bei den EMS-Trainings schwer einzu halten war. Hervorzuheben an dieser Stelle ist auch , dass eine EMS-Trai ningseinheit n ach Angaben der Beschwerdeführerin ledig lich 15 Minuten ( Urk.

1) dauert e und

von ein em erhöhten Ansteckungsrisiko erst dann die Rede sein konnte , wenn die Distanz von 1,5 Metern während mehr als 15 Minuten nicht eingehalt en wurde

(vgl. Anhang 1 Ziff. 1.1 der Covid -19-Verordnung beson dere Lage, Stand: 3 1. Mai 2021) .

Fraglich ist überdies , inwieweit die Beschwerde führerin den Arbeitsausfall der Personaltrainer mit der Anschaffung von Geräten, die personalunabhängig und von den Kunden selbständig bedient werden konn ten ,

selbst zu verantworten resp. zumindest begünstigt hat. Zur Vermeidung oder Verminderung von Arbeitsausfälle n hat sie damit jedenfalls kaum beitragen. Wann die neuen G eräte angeschafft wurden, hat die Beschwerdeführerin nicht ausgeführt und lässt sich vorliegend auch nicht eruieren. Fest steht jedenfalls, dass letztere

bereits seit 2019 steigende Umsätze auszuweisen hat (vgl. Urk. 7/49) . Kommt gestützt auf das mit der Voranmeldung vom 26. Mai 2021 eingereichte Organigramm schliesslich hinzu, dass es sich bei den beiden EMS- Personal trainer n

augenscheinlich um neue Mitarbeiter handelte (vgl. Urk. 7/2, vgl. demge ge nüber Urk. 7/16 f. , Urk. 7/21 ); in der Beschwerde hat die Beschwer deführerin denn auch bestätigt, dass sie ab dem 1. Dezember 2020 und 2. Januar 2021 zwei EMS-Personaltrainer angestellt hat ( Urk. 1; vgl. auch die beschwerde weise eingereichten Arbeitsverträge vom 2 6. November 2020 , Urk. 3/3).

Mithin

hat sie neue Mitarbeitende angestellt , während der Betrieb von einem Arbeitsaus fall betroffen war.

Allerdings muss s owohl ein

auf wirtschaftliche Gründe als auch auf behördliche Massnahmen zurü ckzuführende Arbeitsausfall unvermeid bar sein (vgl. Art. 51 Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare unter nehmen, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt sich hierbei um die gesetzlich umschriebene Schadenverhütungs- und Schadenmin derungspflicht. Mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar ist insbeson dere, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht beziehungsweise der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanzierung neu geschaffener Ste llen (AVIG-Praxis KAE, C3 ff.).

Folg lich hat die Beschwerdeführerin das Risiko eines weiteren Arbeitsausfalls bewusst in Kauf genommen , i ndem

sie

zwei EMS- Person a ltrainern

angestellt hat, während der Betrieb nach wie vor von einem Arbeitsausfall betroffen war . 4.4

Bei alle dem ist nic ht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner die geltend gemachten Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 1. Juni bis 3 0. November 2021 als nicht anrechenbar einstufte. 5 .

Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abwei sung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - ALK 01 000 Arbeitslosenkasse Kanton Zürich 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstHediger