AL.2022.00083

Soz ialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00083

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Muraro Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom 2 2. Juni 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1971, war bis 3 1. Januar 2020 bei der Y.___ AG angestellt ( Urk. 6/71) . Bereits im letzten Jahr dieses Arbeits verhältnisses wurde ihm eine hohe krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit attestiert, die im Anschluss daran

bis Juni 2021 durchgehend 100 % betrug ( Urk. 6/ 41 -68) .

Am 1 2. Mai 2021 meldete er sich zur Arbeitslosenvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) O.___ an ( Urk. 6/70) und beantragte mit Formular vom 1 6. Juni 2021 die Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab 1. M ai 2021 ( Urk. 6/69). In der Folge bezog er für die Monate Mai bis Oktober 2021 Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/13).

Am 1 8. November 2021 brachte der Versicherte

im Gespräch mit dem RAV-Berater sowie dem RAV-Leiter vor, sich bereits im Januar 2021 telefonisch im Su pport gemeldet und die Auskunft erhalten zu haben, er solle sich erst an melden, wenn er arbeitsfähig sei. Er verlangte die Prüfung einer rückwirkenden Anmeldung ab Januar 20 21, da er so Anspruch auf eine h öhere Anzahl Taggelder und die Berücksichtigung eines höheren versicherten Verdienstes hätte ( Urk. 6/37, Eintrag vom 1 8. November 2021). Daran hielt er auch mit E-Mail vom 29. November 2021 an den RAV-Leiter fest ( Urk. 6/2). Mit Verfügung Nr. 342649254 vom 9. Dezember 2021 lehnte es das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) unter Hinweis auf die fehlenden Beweise für ein solches Telefonat ab, die Anmeldung rückwirkend ab Januar 2021 vorzunehmen ( Urk. 6/1). Die vom Versicherten dagegen am 1 3. Januar 2022 erhobene Einsprache ( Urk. 6/3) unter Beilage eines Schreibens der Swisscom ( Urk. 6/4) wies das AWA mit Ein spracheentscheid Nr. 342804332 vom 2 1. Februar 2022 ab ( Urk. 6/7).

2.

Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte mit Eingabe vom 1 8. März 2022 Beschwerde. Darin beantragte er, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und di e Anmeldung rückwirkend per Januar 202 1 vorzunehmen (vgl. Urk. 1; Beilagen Urk. 3/1-4). Mit Beschwerdeantwort vom 5. April 2022 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5).

Die Beschwerdeantwort wurde dem Ver sicherten mit Verfügung vom 1 3. April 2022 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat der Versicherte An spruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er

unter anderem ganz oder teil weise arbeitslos ist ( lit . a ). Gemäss Art. 10 Abs. 3 AVIG gilt die arbeitssuchende Person erst dann als ganz ( Art. 10 Abs. 1 AVIG) oder teilweise ( Art. 10 Abs. 2 AVIG) arbeitslos, wenn sie sich zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat. Nach Art. 17 Abs. 2 AVIG muss sich d ie versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, per sönlich zur Arbeitsvermittlung anmelden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen . Laut Art. 17 Abs. 3 AVIG hat der Versicherte auf Weisung der zuständigen Amtsstelle unter anderem an arbeitsmarktlichen Mass nahmen teilzunehmen, die seine Vermittlungsfähigkeit fördern ( lit . a) und an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen sowie an Fachberatungs ge sprächen teilzunehmen ( lit . b). Für die Zeit vor der Meldung liegt somit keine Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 und 2 AVIG vor. In diesem Fall scheitert der Entschädigungsanspruch auch an der Nichterfüllung der Kontroll vorschriften nach Art. 17 AVIG. Verspätete Anmeldung führt damit grundsätzlich zum Anspruchsverlust für die vor der kontrollierten A rbeitslosigkeit liegenden Tage ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_496/2017 vom 5. Februar 2017 E. 5.3.1) .

1.2

Ihren Entschädigungsanspruch macht die arbeitslose Person alsdann bei einer Kasse geltend, die sie frei wählen kann (Art. 20 Abs. 1 Satz 1 AVIG). D er An spruch erlischt, wenn er nicht innert dreier Monate nach dem Ende der Kontroll periode, auf die er sich bezieht, geltend gemacht wird (Art. 20 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat (vgl. Art. 27a der Ver ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz entschädigung, AVIV). Die in Art. 20 Abs. 3 Satz 1 AVIG gesetzte Frist ist eine Verwirkungsfrist, die weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung zugäng lich ist (Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts, ATSG), aber unter gewissen Voraussetzungen wieder hergestellt werden kann (Art. 41 ATSG; BGE 117 V 244 E. 3a; 114 V 123). 1.3

Arbeitslosenversicherungsrechtlich ist somit zwischen Entstehung und Geltend machung des Entschädigungsanspruchs zu unterscheiden. Der Entschädigungs anspruch entsteht, wenn die versicherte Person die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt. Der Anspruch erlischt, wenn er nicht – im Sinne einer formellen Anspruchsvoraussetzung, die von Kontrollperiode zu Kontroll periode erfüllt sein muss – innert dreier Monate nach dem Ende der Kontroll periode, auf die er sich bezieht, durch Einreichung der in Art. 29 AVIV genannten Unterlagen geltend gemacht wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_919/2014 vom 17. Juli 2015 E. 4.4). 1.4

Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten , sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen ( Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmen frist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche An spruchsvoraussetzungen erfüllt sind ( Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag ( Art. 9 Abs. 3 AVIG). Art. 27 Abs. 1 AVIG sieht vor, dass innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ( Art. 9 Abs. 2 AVIG) sich die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der Ver sicherten sowie nach der Beitragszeit ( Art. 9 Abs. 3 AVIG) bestimmt (zur Anzahl der konkreten Taggelder, vgl. Art. 27 Abs. 2 bis 5 bis

AVIG) .

Zudem gilt n ach Art. 23 Abs. 1 AVIG als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der ver sicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unab hängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Ein tritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitrags zeit liegen. 2.

2.1

Der Beschwerdegegner e rwog im angefochtenen Entscheid , Abklärungen beim fraglichen RAV hätten ergeben, dass dessen Mitarbeiter angewiesen seien, sämt liche versicherten Personen, die sich telefonisch melden, unabhängig von einer allfällig en Arbeitsunfähigkeit umgehend anzumelden. Vereinzelt falsche Aus künfte könnten nicht ausgeschlossen werden, seien aber unwahrscheinlich. Der Beschwerdeführer habe nicht dargelegt, wann er mit wem telefoniert habe, was seine Angaben unplausibel mache. Darüber hinaus würde ein Verbindungs nachweis noch nicht belegen, dass ihm vom RAV geraten worden sei, sich erst nach seiner Genesung anzumelden. Die Folgen der Beweislosigkeit trage der Beschwerdeführer ( Urk. 2 S. 2). Aus der Beschwerdeantwort ergibt sich alsdann nichts Neues (vgl. Urk. 5). 2.2

Dem hielt der Beschwerdeführer sinngemäss

entgegen, er sei davon ausgegangen, die Verwaltung handle korrekt . Er habe nicht erwartet, später etwa s beweisen zu müssen . Er sei auch kein Einzelfall; einem Kursbekannten sei dasselbe passiert . Er sei sodann mehrmals an die falsche Stelle abgeschoben worden . Damit sei es ihm verunmöglicht worden , seinen Anruf Anfang J anuar 2021 zu beweisen, zu mal der Telefonanbieter die Daten nur sechs Monate lang aufbewahre. Konkret sei er nach dem ersten Einschätzungsentscheid an die Arbeitslosenkasse ver wiesen und parallel mit Einstelltagen bestraft worden, weil er seine Arbeits bemühungen nicht über den Monat verteilt getätigt habe. Nach drei Monaten habe ihm die Arbeitslosenkasse mitgeteilt, dass das RAV zuständig sei.

Dieses

schliesse eigene Fehler kategorisch aus und würdige seine Schilderungen, Krank heit und familiären Schicksalsschläge in keiner Weise ( Urk. 1). 3. 3.1

Aufgrund der Akten ( vorab

Urk. 6/70 und 6/69) und der Parteidarstellungen besteht kein Zweifel daran, dass si ch der Beschwerdeführer (nach dem Stellen verlust per 3 1. Januar 2020, Urk. 6/71) erst im Mai 2021 zur Arbeitsvermittlung anmeldete und bis dahin keine Kontrollvorschriften erfüllte. Damit sind die kumulativ erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG für die Zeit zwischen Stellenverlust und Mai 2021 nicht erfüllt, was nach ständiger Rechtsprechung zur Verneinung eines Taggeldanspruchs für jenen Zeitraum führt bzw. sich auf den Beg inn der Rahmenfristen auswirkt. 3.2

Soweit der Beschwerdeführer nebenbei seine Krankheit und die schwierige familiäre Situation erwähnte, ist festzuhalten, dass es nichts an der fehlenden Anspruchsberechtigung für die Zeit vor der Anmeldung ändert, wenn sich ein Versicherter unverschuldeterweise nicht oder zu spät zum Bezug von Arbeits losentaggeldern anmeldet (vgl. obgenanntes Bundesgerich tsurteil 8C_496/2017 E. 5.3.3). Hauptsächlich machte der B eschwerdeführer i ndessen geltend, er habe sich deshalb nicht früher zur Arbeitsvermittlung angemeldet, weil ihm das RAV im Januar 2021 eine falsche Auskunft erteilt habe (vgl. E. 2.2) .

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann nach dem in Art. 9 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde einer rechtssuchenden Person erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraus setzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, die betroffene Person berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder die betroffene Person sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) die betroffene Person die Unrichtigkeit der Aus kunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) die betroffene Person im Ver trauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durch setzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt. Diese Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein. Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 143 V 95 E. 3.6.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_296/2020 vom 4. September 2020 E. 2.2). 3 .3

Der Beschwerdeführer behauptete konkret , er habe Anfang Januar 2021 beim RAV angerufen und mitgeteilt, dass der letzte vertraglic he Arbeitstag am 31. Januar 2020 gewesen sei und er noch bis Mai 2021 krankgeschrieben sei. Er habe dann die Auskunft erhalten, er sei nicht vermittelbar und solle sich an melden, sobald er wieder arbeitsfähig sei (vgl. Urk. 6/37, Eintrag vom 18. November 2021 ; Urk. 6/2 , E-Mail vom 2 9. November 2021 ).

Einen Verbindungsnachweis seines Telefonanbieters , der ein stattgehabtes Telefonat belegen würde , ist gemäss Angaben des Beschwerdeführer s

nicht mehr erhältlich . Gemäss Auskunft der Swisscom

vom 1 3. Dezember 2021 steht der Ver bindungsnachweis aus datenschutzrechtlichen Gründen nur für die letzten fünf Monate plus den laufenden Monat zur Verfügung (vgl. Urk. 6/4).

Es kann daher offenbleiben, ob der Beschwerdeführer im Januar 2021 mit Swisscom, Sunrise oder Yallo telefonierte (vgl. Urk. 6/2, E-Mail vom 2 9. November 2021). Trotz eines entsprechenden Hinweis es im angefochtenen E ntscheid substantiierte der Beschwerdeführer auch in der Beschwerde erneut nicht, wann genau und mit welchem RAV-Mitarbeiter er im Januar 2021 telefoniert haben will.

D en Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Beratungsgespräch vom 2 5. Juni 2021 nicht habe nachvollziehen können , dass er gemäss Verfügung der Arbeitslosenkasse nur so wenig Taggelder beanspruchen könne , der ver sicherte Verdienst so gering sei und Wartetage bestünden . Der RAV-Berater und der Beschwerdeführer würden diesbezüglich Kontakt mit der Arbeitslosenkasse aufnehmen ( vgl. Urk. 6/37, Eintrag vom 25. Juni 2021). S oweit ersichtlich war die fragliche Verfügung dem Beschwerdeführer am Vortag zugestellt worden und am 19. Juli 2021 erhob er dagegen Einsprache (vgl. Urk. 6/37, Eintrag vom 1 8. November 2021). 3 .4

Im Bereich der Sozialversicherungen ist das Verfahren vom Untersuchungs grundsatz beherrscht, wonach die Behörden den massgebenden Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären haben ( Art. 43 Abs. 3 und Art. 61 lit . c des Bundes gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Diese Regel gilt allerdings nicht absolut. Ihre Tragweite wird durch die Mitwirkungs pflicht der Parteien eingeschränkt.

Dies betrifft etwa die Verpflichtung, soweit vernünftigerweise zumutbar , jene Beweise zu liefern, die sich aus der Natur der Streitsache oder den behaupteten Tatsachen ergeben, was dazu führt, dass die betroffene Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Obwohl etwa bei jeder Behörde Dokumente verloren gehen können, hielt die Rechtsprechung fast ausnahmslos daran fest, dass versicherte Personen die Konsequenzen der Beweis losigkeit sowohl für das Einreichen von Nachweisen der Arbeitsbemühungen an sich als auch für das Datum der Einreichung zu tragen haben. Die Tatsache, dass diesbezügliche Vorbringen plausibel erscheinen, genügt für den Nachweis der tatsächlichen Einreichung bzw. deren Datum nicht. Notwendig ist ein auf gesicherte Elemente gestützter Beweis (vgl. BGE 145 V 90 E. 3.2 in Pra 2019 Nr. 93 S. 927 f.). 3.5

Nichts a nderes kann hinsichtlich der Anmeldung bei der Arbeitslosenvermittlung gelten. Für seine Behauptung , er habe infolge einer falschen telefonisch en Aus kunft des RAV auf eine Anmeldung im Januar 2021 verzichtet , hat der Beschwerdeführer entsprechende Indizien beizubringen . Allein die Erfahrungs tatsache , dass eine Verwaltung nicht unfehlbar ist , genügt hierfür nicht. Nachdem er

weder einen Verbindungsnachweis vorlegen konnte ,

noch konkrete Angaben zu den äusseren Umständen des Anrufs machte und er sich einige Monate später (wohl im Hinblick auf die bevorstehende Ausschöpfung der Leistungen der Krankentaggeldversicherung , vgl. Eintrag vom 2 0. Mai 2021, wonach die Krankentaggeldversicherung bis jetzt [April 2021] bezahlt habe, nun aber nicht mehr zahle, da zwei Jahre vorbei seien ) trotzdem während a nhaltender voller Arbeitsunfähigkeit zur Arbeitsvermittlung anmeldete , erscheint ein Anruf zum behaupteten Zeitpunkt und mit dem behaupteten Inhalt zwar möglich ; es liegen

jedoch keine Indizien vor, di e diesen hinreichend stützen würden . Daran würde sich auch nichts ändern, wenn man berücksichtigt e , dass

sich der Beschwerde führer

eher nicht u m einen Verbindungsnachweis bemüht hätte , wenn er nicht tatsächlich beim RAV angerufen hätte .

Es sei angefügt, dass sich aus seinen Ein gaben auch nicht erhellt , weshalb er gerade im Januar 2021

– ein Jahr nach Stellenverlust – eine Anmeldung in Betracht gezogen haben will.

Der Vollständigkeit halber sei hinsichtlich des Vorwurfs des Beschwerdeführers betreffend « Aufschieberitis » (vgl. Urk. 1) angefügt, dass der Beschwerdeführer das Telefonat vom Januar 2021 bzw. eine früher beabsichtigte Anmeldung a kten kundig erstmals im November 2021 erwähnte, worauf der RAV-Leiter

u mgehend einen Verbindungsnachweis verlangte . Es ist nicht ersichtlich, wie das RAV diese Problematik frühzeitig

hätte erkennen und ihn noch rechtzeitig zur Einreichung dieses Beweismittels hätte auffordern k önnen. Was der Beschwerdeführer in der nicht aktenkundigen Einsprache vom 13. Juli 2021 bei der Arbeitslosenkasse vor brachte, ist dabei ohne Belang, zumal diese erst nach Ablauf der Frist für die Löschung der Verbindungsnachweise erfolgte. 4.

Zusammenfassend fällt der Entscheid im Falle der Beweislosigkeit zu Ungunsten jener Partei aus, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte

( vgl. BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer vermochte nicht rechtsgenüglich nachzuweisen, dass er sich infolge einer falschen telefonischen A uskunft eines RAV-Mitarbeiters im Januar 2021 nicht bereits damals zur Arbeitsvermittlung anmeldete . Damit kann offenbleiben, ob und inwiefern ihm durch die damals unterlassene Anmeldung ein Nachteil im Sinne eines geschmälerten Leistungsanspruchs entstanden ist.

Von vornherein ausser Betracht fällt bei fraglich stattgehabtem Telefonat unbekannten Inhalts und Zeit punkt s

ferner auch eine Verletzung der Beratungspflicht nach Art. 27 ATSG in Verbindung mit Art. 19a AVIV (in der bis 3 1. Juli 2021 geltenden Fassung). Folglich muss es mit der dokumentierten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung im M ai 202 2 sein Bewenden haben, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit sowie an: - Arbeitslosenkasse ALK 60 721 Unia

O.___ 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBonetti