AL.2022.00037

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00037

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Rämi Urteil vom 2 8. Juni 2022 in Sachen X.___ GmbH c/o Y.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schnoor Advokatur Schnoor Zollikerstrasse 153, 8008 Zürich gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19 Pandemie meldete s ich die X.____ GmbH (vgl. Urk. 3) erstmals am 1 6. beziehungsweise 2 3. März 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Bezug von Kurzarbe itsent schädigung an (Urk. 7/27 -30). In der Folge bewilligte das AWA für die Zeit vom 1 6. März 2020 bis 1 5. September 2020 sowie

- nach Eingang weiterer Voranmel dungen (Urk. 7/32, Urk. 7/40) - vom 2. November 2020 bis 1 1. Mai 2021

die Aus richtung von Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Urk. 7/26, Urk. 7/31, Urk. 7/34, Urk. 7/42, Urk. 7/46, Entschädigungsüb ersicht: Urk. 7/68, Urk. 7/ 72). Am

1 1. Mai 2021

stellte die X.____ GmbH

erneut Antrag auf Kurzarbeits entschädigung

für den Gesamtbetrieb

für die Zeit ab dem 1 2. Mai 2021 bei einem voraussichtlichen pro zentualen Arbeitsausfall von 60 % (Urk. 7/1).

Mit Verfügung vom 2 0. Mai 2021 bewilligte das AWA das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschä digung vom 1 2. Mai bis 1 1. November 2021, sofern die übrigen Anspruc hsvor aussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/3). Am 2 8. Juli 2021 reichte die X.____ GmbH das Formular «Antrag und Abrech nung von Kurzarbeitsentschädigung» für die Abrechnungsperiode Juni 2021, mit welchem sie für die insgesamt vier Mitarbeitenden einen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall von 94.58 % geltend machte,

sowie den «Fragebogen für Arbeits ausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» samt Beilagen bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ein (Urk. 7/49-52). Mit Verfügung vom 1 2. August 2021 hob das AWA die Verfügung vom 2 0. Mai 2021 wiederer wägungsweise auf und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 1 2. bis zum 3 1. Mai 2021, sofern die übrigen Anspruc hsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/4). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/5) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 1 3. Dezember 2021 ab (Urk. 7/25 = Urk. 2).

2.

Die X.____ GmbH erhob am 2 9. Januar 2022 Beschwerde gegen den

Einsprache entscheid vom 1 3. Dezember 2021 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr vom 1 2. Mai bis 1 1. November 2021 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten (Urk. 1 S. 2 Ziff. 2). Mit Beschwer deantwort vom 1 0. März 2022 (Urk.

6) beantragte der Beschwerdegegner die Ab weisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1 5. März 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insolvenzentschädi gung, AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzar beitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeits plätze erhalten werden können (Art.

31 Abs. 1 lit . b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit . a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichti gung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich an rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er bran chen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit . b AVIG). Damit will das G e setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2

Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände ver ursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko gehören. Unter das normale Be triebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die üblich und vorhersehbar sind, regelmässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz . D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Rechtspre chung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezi fischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Ar beitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Be triebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausserordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz . D3). 1.3

Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist. Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). 1.4

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu er neuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraus sichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit . b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG). 1.5

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren: 1. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 1 3. März 2020 (SR 818.101.24) 2. Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 1 9. Juni

2020 (SR

818.101.26) 3. Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen versicherung) vom 2 0. März 2020 (SR 837.033) 4. Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 2 0. März 2020 (SR 830.31). Am 1 9. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 2 5. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 3 1. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit ein zuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. 1.6

Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich wei tergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2 0. April

2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07], Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonder rege lun gen aufgrund der Pandemie» vom 3 0. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13] sowie Weisung 2021/16 Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pande mie» vom 1. Oktober 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/16]). 1.7

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). 2.

2.1

Der Beschwerdegegner hielt im ange fochtenen Entscheid (Urk.

2) fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss dem Schreiben der Z.___ AG vom 2 5. Februar 2021 seit März 2020 mit der Mietzahlung sowie weiteren Abrech nungen in Verzug gewesen sei und die Forderungen nicht bezahlt habe. Die Be schwerdeführerin habe sich hingegen auf den Standpunkt gestellt, dass aufgrund der Einschränkungen der Nutzung und Vertragsverletzungen seitens der Z.___ AG nicht alles geschuldet sei. Am 2 1. April 2021 sei zuerst die Kündi gung durch die Z.___ AG per 3 1. Mai 2021 erfolgt. Während der Kündigungsfrist habe die Beschwerdeführerin die Marktstand-Vereinbarung am 1 7. Mai 2021 fristlos gekündigt. Dies habe dazu geführt, dass ab Ende Mai 2021 kein Geschäftsstandort mehr vorhanden gewesen sei und zu diesem Zeitpunkt auch noch kein neuer Geschäftsstandort gefunden worden sei. Der Arbeitsausfall ab Juni 2021 sei nicht durch eine behördliche Massnahme oder ein en zusätzlichen Rückgang der Nachfrage entstanden, sondern auf die Auflösung der Marktstand-Vereinbarung per Ende Mai 2021 und dem damit einhergehenden Verlust des Standortes für den Foodstand zurückzuführen . Dass sich zwei Vertragsparteien über die geschuldeten Leistungen aus einem Vertrag nicht immer einig seien und es zu Streitigkeiten und Vertragsauflösungen komme, wenn seit fast einem Jahr die Miete und andere Abrechnungen nicht bezahlt würden, sei nichts Ausserge wöhnliches und dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen. Ein daraus entstehen der Arbeitsausfall sei nicht anrechenbar und könne nicht mit den Mitteln der Kurzarbeit entschädigt werden. Daran ändere nichts, dass der Grund für die Strei tigkeiten die teilweise eingeschränkte Nutzung infolge der behördlichen Mass nahme n gewesen sei. Auf politischer Ebene sei auf eine staatliche Regulierung bei bestehenden Mietverträgen oder einen generellen Erlass von Geschäftsmieten verzichtet worden. In der Zwischenzeit habe per 1. November

2021 ein neues Lokal gefunden werden können. De facto befinde sich die Beschwerdeführerin mit dem neuen Lokal in der Aufbauphase. Sie müsse damit rechnen, dass mög licherweise nicht von Anfang an - und vor allem nicht während des Pandemie zeitraums - eine Vollbeschäftigung der Mitarbeitenden garantiert sein werde und nicht auf Anhieb ein kostendeckender Umsatz erzielt werden könne. Die Einspra che sei folglich abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen (S.

3

f.). Mit Beschwerdeantwort vom 1 0. März 2022 (Urk. 6) führte der Beschwerdegegner aus, dass es den Betrieben gemäss Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 3 0. Juni 2021 oblegen habe, ab Juni 2021 Arbeitsausfälle von über 50 % zu plausibilisieren und mit betrieblichen Unterlagen zu untermauern. So sollten Dauerbezüger insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plau sibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirt schaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar seien, noch immer Arbeitsausfälle vor lägen, die auf die Pandemie beziehungs weise auf die damit verbundene n behördliche n Massnahmen zurückzuführen seien und der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet werde und erwartet werden dürfe, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhal ten werden könnten . Damit habe das SECO Ende Juni 2021 eine Grundlage ge schaffen beziehungswese die kantonalen Amtsstellen angewiesen, die Vorausset zungen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrieben, die über eine bestehende Bewilligung verfügt hätten, in bestimmten Fällen zu überprüfen, dies im Zusammenhang mit der Schadenminderungspflicht, welchen den Betrie ben obliege. Zu beachten sei sodann, dass die ursprüngliche Verfügung vom 2 0. Mai 2021 vor dieser Weisung des SECO und zu einem Zeitpunkt erlassen wor den sei, als noch das vereinfachte Voranmeldeverfahren gegolten habe. Dabei habe die Beschwerdeführerin anlässlich der Voranmeldung von Kurzarbeit am 1 1. Mai 2021 weder allfällige Mietstreitigkeiten noch eine mög liche Kündigung erwähnt. Von der Kündigung habe der Beschwerdegegner erst nach der Zustel lung der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 2 8. Juli 2021 zum Frage bogen der Arbeitslosenkasse Kenntnis erhalten. Auch habe die Kündigung sehr wohl etwas an der Situation geändert, zumal damit der Verlust des Standortes für ein Foodstand verbunden gewesen sei (S. 2). 2.2

Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend (Urk. 1), der Beschwerdegegner habe die massgeblichen Voraussetzungen, we lche es ihm erlaubt hätten, auf die Verfügung vom 2 0. Mai 2021 zurückzukommen gar nicht geprüft. Die ursprüngliche Leistungszusprechung hätte nämlich nach damaliger Sach- und Rechtslage unrichtig sein müssen, was aber gerade nicht der Fall ge wesen sei. Zum Zeitpunkt der Gewährung der Kurzarbeitsentschädigung durch den Beschwerdegegner hätten die Probleme mit der Vermieterschaft des Markt standes schon seit längerer Zeit bestanden. Ihre fristlose Kündigung sei lediglich die Spitze des Eisbergs eines seit Monaten andauernden Konflikt e s gewesen, wel cher sich ereignete, als sie sich nach einer allfälligen Mietzinsreduktion bedingt durch die coronabedingten Schliessungen erkundigt habe. Somit hätten die frag lichen Einschränkungen, welche bei der Beschwerdeführerin zu den generierten Fehlstunden geführt hätten, bereits vor der Kündigung des Markts tandes bestan den . Der Beschwerdegegner sei daher mangels Vorliegen von Wiedererwägungs gründen gar nicht berechtigt gewesen, auf die formell rechtskräftige Verfügung vom 2 0. Mai

2021 zurückzukommen. Eine allfällige Einschränkung wäre im Übrigen nur pro futuro möglich gewesen. Bis am 1 2. August 2021 hätte sie somit vorbehaltlos im vollen Umfang Kurzarbeitsentschädigung erhalten sollen (S. 9 f. Ziff. 12). Des Weiteren habe sie alles in ihrer Macht Stehende unternommen, um den Schaden möglichst gering zu halten, indem sie einen Platz für den zweiten Foodtruck gemietet habe und sich intensiv auf die Suche nach einem Restaurant begeben habe . Es könne ihr somit nicht entgegengehalten werden, dass sie sich nicht genug um die Abwendung des Schadens gekümmert habe (S. 10 Ziff. 13). Wenn ein Unternehmen glaubhaft darl ege, weshalb die in ihrem Betrie b zu er wartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten des Coronavirus zurückzuführen seien, müsse Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden. Der Arbeitsausfall stehe in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Auftreten des Virus (S.

11 Ziff. 14). Des Weiteren sei sie bereits vor der Unterzeichnung des Vertrages für das Restaurant am 1. November 2021 einer Geschäftstätigkeit nachgegangen. Da mit sei der Arbeitsausfall anrechenbar, selbst wenn sich das Restaurant noch in der Anfangsphase befinde (S. 12 Ziff. 15). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin

im Zeitraum vom 1. Juni bis 1 1. November 2021 Anspruch auf K urzarbeitsentschädigung hat. 3. 3.1

Eine Pandemie k ann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit . a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein kann . Demnach sind Arbeitsausfälle auf grund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pan d emie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anre chenbar. Der Arbeitgeber m uss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten d er Pandemie zurückzu führen sind . Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (vgl. Ziff. 2.2 der Weisung 2021/07 beziehungsweise der im Zeitpunkt des Erlas ses des angefochtenen Entscheids gültigen Weisung 2021/16).

Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsaus fall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Ab rechnungen über dem Sch wellenwert hat die Arbeitslosenkasse der k antonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger soll en – ab sofort – insbe sondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemach ten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurück zuführenden Arbeitsausfä lle weiterhin unvermeidbar s ind, noch immer Arbeits ausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit verbundene behördlich e Massnahmen zurückzuführen si n d und der Arbeitsausfall weiterhin al s vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurz arbeits entschädigung Arb eitsplätze erhalten werden könn en (vgl. Ziff. 2.5 der Weisung 2021/13 und 2021/16). 3.2

Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung einschliesslich ihrer bisheri gen Änderungen (AS 2020 877, 1075, 1201, 1512, 1777, 3569, 4517, 6449, AS 2021 16, 169, 382, 591) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die vorliegend zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchsmöglichkeit des kantonalen Amtes gemäss

Art. 36 Abs. 4 AVIG dadurch keine Einschränkungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keinen Anlass, von der in Ziff. 2.2 der Weisung 2021/16 weiterhin postulierten Begründungs pflicht abzuweichen, zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeitsaus falls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre. 4. 4.1

Gemäss dem Schreiben der

Z.___ AG vom 2 5. Februar

2021 (Urk. 7/10)

befand sich die Beschwerdeführerin seit März 2020 im Zahlungsver zug, da sie Mietzinse sowie weitere Abrechnungen in der Höhe von insgesamt Fr. 36'353.80 nicht beglichen hatte. Zur Begl eichung der Rechnungen wurde ihr eine Frist von 30 Tagen gesetzt und eine ausserordentliche Kündigung mit einer Frist von 30 Tagen auf das Ende des Monats angedroht (S. 1 f.). Dem entgegnete die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 2 2. März 2021 (Urk. 7/11), dass sie für sämtliche Zeiten der vollständigen Schliessung beziehungsweise der Verun möglichung jeglichen Betriebs keinerlei monatliche Entschädigung schulde, weil diese aus ihrer Sicht nur zu bezahlen sei, wenn sie den Marktstand überhaupt benutzen könne (S. 4). Am 2 1. April 2021 kündigte die Z.___ AG

die seit Mai 2019 bestehende Marktstand-Vereinbarung per 3 1. Mai 2021 insbe sondere mit der Begründung, dass diese trotz Abmahnung mit der Beza h lung der Entschädigung und den Verbraucherkosten im Verzug sei

(Urk. 7/8) . Mit Schrei ben vom 1 7. Mai 2021 (Urk. 7/9) kündigte die Beschwerdeführerin die Markt stand-Vereinbarung schliesslich fristlos, d a sich die Z.___ AG nicht an ihre vertraglichen Pflichten gehalten und es verunmöglicht habe, einen wirt schaftlich sinnvollen Betr ieb des Marktstandes zu führen. Die Beschwerdeführerin schloss am

2. September 2021 einen Kaufvertrag über das In ventar eines Gewer bebetriebes

ab (Urk. 7/15) und unterzeichnete am 1 0. September 2021 den Ver trag über eine Liegenschaft für den Restaurantbetrieb mit Mietbeginn ab 1. November 2021 (Urk. 7/24). 4.2

Die Beschwerdeführerin begründete die Notwendigkeit der Voranmeldung von Kurzarbeit im Formular vom 1 1. Mai 2021 (Urk. 7/1) mit der Betriebsschliessung wegen der Corona-Massnahmen (Urk. 7/1 S. 1). Im «Fragebogen für Arbeitsaus fälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» vom 2 8. Juli 2021 führte sie sodann aus, dass ihr Stand in der Food Halle A.___ angesichts recht licher Schritte gegen den Mietzins auf Ende Mai 2021 gekündigt worden sei. Momentan werde mit dem Foodtruck nur am Donnerstag auf dem B.___ Markt gearbeitet, wobei sie sich auf der Suche nach einem Restaurant od er Bistro befinde (Urk. 7/52). Einspracheweise brachte die Beschwerdeführerin insbeson dere vor, sie habe Anfang Juli 2021 für den zweiten Foodtruck von Montag bis Samstag einen Platz im Zentrum C.___ gemietet. Die Mitarbeitenden habe sie behalten, da sie ein Restaurant in D.___ suche und momentan dabei sei, einen Mietvertrag zu unterschreiben (Urk. 7/5 S. 3). Mit Beschwerde vom 2 9. Januar 2022 (Urk.

1) machte sie im Wesentlichen geltend, die Mietstreitigkeiten hätten im Zusammenhang mit den behördlichen Massnahmen gestanden, weshalb der Arbeitsausfall auf das Auftreten des Coronavirus zurückzuführen sei (vgl. vorste hend E. 2.2). 4.3

Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistun gen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind,

sind i n Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind (vgl. vorstehend E . 3.1) .

Zwischen der

Z.___ AG und der Beschwerdeführerin

konnte hin sichtlich der anfallenden Mietzinse und weiterer Kosten seit März 2020 keine einvernehmliche Lösung gefunden werden, weshalb die Z.___ AG die Marktstand-Vereinbarung am 2 1. April 2021 per 3 1. Mai 2021 kündigte res pektive die Beschwerdeführerin am 1 7. Mai 2021 die fristlose Kündigung ein reichte (vgl. vorstehend E. 4.1) . Dass es aufgrund des seit rund einem Jahr

an dauernden Konfliktes zwischen den Vertra gsparteien (vgl. vorstehend E. 2.2)

im Mai 2021 schliesslich zur Auflösung des Vertragsverhältnisses kam, stellt indes keine für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erforderliche, direkte wirt schaftliche Folge der Covid-19-Pandemie dar .

Die ab Juni 2021 geltend gemach ten Umsatzeinbussen und Arbeitsausfälle sind

nicht etwa durch behördliche M ass nahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie oder eine pande miebedingt rückläufige Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen entstanden, sondern auf die Auflösung der Marktstand-Vereinbarung und den damit verbun denen Verlust des Gesc häftsstandortes z urückzuführen .

Dies vermag den Anfor derungen an einen anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG nicht zu genü gen . Sodann ist es grundsätzlich dem normalen Betriebsri siko zuzurechnen, wenn es infolge von Streitigkeiten zwischen den Parteien über die aus einem Vertrag geschuldeten Leistungen zu einer Vertragsauflösung kommt. Dabei ist unerheblich, ob der vorliegende Konflikt einen Bezug zur Covid-19-Pandemie aufwies oder nicht, fehlt es den geltend gemachten Einbussen doch an einem direkten Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Auswirkungen der Pandemie.

Somit ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner einen an rechenbaren Arbeitsausfall aufgrund der Auflösung der Mietstand-Vereinbarung beziehungsweise des Verlusts des Geschäftsstandortes verneinte. Als vertragsre chtliche Streitigkeit wäre die Frage einer Entschädigung oder Re duk tion des Mietzins es infolge der Corona-Massnahmen

vielmehr im dafür vor gesehenen zivilrechtlichen V erfahren zu beurteilen, wobei offen bleiben kann, inwieweit die Marktstand-Vereinbarung als Mietvertrag zu qualifizieren ist (vgl. Urk. 11 S. 1 ff.). Anzumerken ist, dass die Zivilgerichte entgegen den Ausführun gen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 11 Ziff.

14) nicht generell die coronabe dingten Einschränkungen dem Betriebsrisiko der jeweiligen Geschäftsmieter zu ordnen (vgl. Urteil MJ 21008-L des Mietgerichtes Zürich vom 2. August 2021, besonders E. IV.5 zur Vertragsanpassung).

Eine Entschädigung hat demnach nicht über die Arbeitslosenversicherung zu erfolgen und diese hat nicht f ür ein diesbe zügliches Risiko einzustehen . Dies gilt umso mehr, als auf politischer Ebene das Covid-19-Geschäftsmietegesetz

definitiv gescheitert

ist (Aufteilung des Miet zinses im Verhältnis 40/60 durch Mieterschaft/ Vermieterschaft; Ablehnung am 3 0. November im Nationalrat beziehungsweise Nichteintreten am 2. Dezember 2020 im Ständerat) und i nsofern auf Bundes e bene in diesem Bereich auf eine staatliche Regulierung der bestehenden privatrechtlichen Verhältnisse gerade ausdrücklich verzichtet

wurde (anders etwa bei der Gewährung verlängerter Zah lungsfristen bei Fälligkeiten im Zeitraum 1 3. März und 3 1. Mai 2020, Covid -Ver ordnung Miete und Pacht vom 2 7. März 2020) . Daran ändert auch nichts, dass auf kantonaler oder kommunaler Ebene teilweise andere Lösungen gelten (wie bei Mietzinsen kantonalzürcherischer Liegenschaften; Drei-Drittels-Modell

der S tadt Zürich für Mietzinse im Zeitraum Dezember 2020 bis A pril 2021) . 4.4

Ein Ar beitsausfall im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG

i st im Übrigen

nur anrechenbar, wenn er unvermeid bar ist (vgl. vorstehend E. 1.1), wobei der Ar beitgeber

alles Zumutb are zu unternehmen hat, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Insbesondere in Anbetracht des von der Vermieterin einge forderten Betrages in der Höhe von Fr. 36'353.80 und des bereits mehrere Monate andauernden Konfliktes musste die Beschwerdeführerin bereits vor der Kündi gung im April 2021 beziehungsweise ihrer fristlosen Kündigung im Mai 2021 damit rechnen, dass mit der Vermieterin womöglich keine Einigung gefunden werden könnte, was schlussendlich zur Auflösung der Marktstand-Vereinbarung und zum Verlust des Geschäftsstandorts führen würde. Somit nahm die Beschwer deführerin das angesichts der vorliegenden Umstände reelle Risiko eines Arbeits ausfalles in Kauf und bemühte sich nicht um eine Abwendung des Schadens. Es wäre ihr indes zumutbar gewesen, bereits vor der fristlosen Kündigung der Markt stand-Vereinbarung einen neuen geeigneten Geschäftsstandort zu suchen, was - auch unabhängig von der ihr im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie gewährten Kurzarbeitsentschädigung - für den Erhalt ihrer Arbeitsplätze erfor derlich gewesen wäre. Im Üb rigen war der Betrieb von O.___

i m vorliegend zu prüfenden Zeitraum von keinen behördlichen Massnahm e n oder Schliessungen betroffen . Aus den Akten geht

hervor, dass die Beschwerdeführerin indes

erst im Juli 2021 ein en Standort für den zweiten Foodtruck

gemietet hatte (vgl. vorstehend E. 4.2), wobei die der Einsprache beigelegten Rechnungen für die gemietete Promotionsfläche lediglich den Zeitraum vom 9. Juli bis 7. August und vom 1 0. August bis 1 3. August

2021 erfassen (Urk. 7/13-14). Auch aus dem Kontenblatt der Be schwerdeführerin vom 2 1. Dezember 2021 (Urk. 7/62)

ist ersichtlich, dass

mit den O.___

nur bis im August 2021 Einnahmen generiert wurden. Von September bis November 2021 sind hingegen keinerlei Ein nahmen

aufgeführt . Pandemiebe dingte Arbeitsausfälle im Rahmen der Tätigkeit mit den O.___ sind somit nicht aktenkundig und wurden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Dass die Beschwerdeführerin ihre Mitarbeitenden behalten wollte, da sie sich auf der Suche nach einem Restaurant befand

- wie einspracheweise gel tend gemacht (vgl. vorstehend E. 4.2)

- und diesbezügliche Vorbereitungen tätigte, kann mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht mit den Mitteln der Kurzarbeit kompensiert werden, zumal die Arbeit mit den O.___

wäh rend des gesamten Zeitraums uneingeschränkt möglich gewesen wäre. 4.5

Hinsichtlich des ab 1. November 2021 neu gemieteten Restaurantlokals ist das Folgende anzumerken:

Gemäss Ziff. 2.2 c der Weisung 2021/16 sind Arbeitsaus fälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anrechenbar, obschon das Unternehmen sich in der Anlaufphase befindet. Es gilt die bereits in AVIG-Praxis KAE D4 statuierte Ausnahme aufgrund behörd lich angeordneter Massnahmen. Anders wäre der Sachverhalt eines Betriebes zu beurteilen, welcher während der Pandemie (ab 1 6. März 2020) neu gegründet wird, um im Sinne eines Rechtsmissbrauchs direkt wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend zu machen, ohne vorgängig je einer Geschäftstätigkeit nach gegangen zu sein. Werden solche Sachverhalte im Rahmen von Arbeitgeber kon trollen des SECO oder aufgrund von Hinweisen an die Durchführungsstellen fest gestellt, muss der Betrieb mit einer Ablehnung oder Wiedererwägung der Bewil ligung rechnen.

Bei neu gegründeten Betrieben ist ein Auftragsmangel während der Anlaufphase, das heisst während zirka zwei Jahren durchaus üblich, weshalb die Arbeitsaus fälle zum normalen Betriebsrisiko zu zählen sind. Ausnahmen sind möglich, wenn zum Beispiel ein schon bestehender B etrie b übernommen und lediglich der Firmenname geändert wurde oder ein Arbeitsausfall aufgrund von behördlichen Massnahmen entstanden ist (SECO, AVIG-Praxis KAE, Rz . D 4). Sich in der Anlaufphase befindende Unternehmen haben gestützt auf Ziff. 2.2 c der Weisung 2021/16 und Rz . D4 AVIG-Praxis KAE jedoch nicht per se Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nur Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nach frage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzufüh ren sind beziehungsweise Arbeitsausfälle aufgrund behördlicher Massnahmen sind in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anrechenbar. Nicht pandemie bedingte Beschäftigungsschwankungen und eine mangelnde Auslastung bei Neu gründungen und Neupositionierungen sind hingegen

dem normalen Betriebs risiko zuzuordnen und auch Arbeitsausfälle, die unabhängig vom Auftreten der Covid-19-Pandemie entstanden wären, sind nicht anrechenbar, a ndernfalls würde dem Zweck des

I nstrument s der Kurzarbeit entgegengewirkt und die miss bräuchliche Inanspruchnahme von Kurzarbeitsentschädigung ermöglicht . Die Be schwerdeführerin machte mit Verweis auf die aufgrund der Pandemie angepass ten Bestimmungen geltend, sie habe als Betrieb in der Anlaufphase Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Urk. 1 S. 12 Ziff. 15) . Sie brachte indes keinerlei Gründe vor, noch sind solche aktenkundig, inwiefern in dem vorliegend zu prü fenden Zeitraum seit Mietbeginn des Restaurantlokals am 1. November bis zum 1 1. November

2021 aufgrund der pandemiebedingte n

rückläufigen Nachfrage na ch Gütern und Dienstleistungen Arbeitsausfälle entstanden wäre n.

Der Be schwerdeführerin ist es somit nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass die in diesem Zeitraum allfällig entstandenen Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurück zuführen und entsprechend anrechenbar sind.

Im Übrigen ist fraglich, ob der Gäs teb etrieb des Restaurants in den ersten elf Tagen seit Mietbeginn der Räumlich keiten bereits aufgenommen worden war. Ein allfälliger Arbeitsausfall wäre demzufolge unabhängig von der Pandemie entstanden

und auch unter Berück sichti gung der im Zusammenhang mit der Pandemie neu erlassenen Bestim mun g en nicht anrechenbar .

Offen bleiben kann unter diesen Umständen, ob der Wech sel vom Betrieb eines

O.___ zum Restaurant als Neugründung darstellt oder ob es sich um die Fortführung eines bestehenden Betriebs handelt, wofür die Beibe haltung der Firmierung und der Gesellschaftszweck sprechen. 4.6

Nach dem Gesagten vermochte die Beschwerdeführerin

nicht glaubhaft darzu legen, dass die in ihrem Betrieb entstandenen Arbeitsausfälle in direktem Zusam menhang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kon text ergriffenen rechtlichen Massnahmen stehen . Somit ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner die geltend gemachten Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 1. Juni bis 1 1. November 2021

als nicht anrechenbar einstufte. 5 . 5.1

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Ein spracheentscheide, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprü fung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und – was auf periodische Dauerleistungen regelmässig zutrifft (BGE 119 V 475 E. 1c) – wenn ihre Berichtigung von erheb licher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2). 5 .2

Insoweit die Beschwerdeführerin geltend machte, die Leistungsverweigerung wäre nur pro futuro möglich gewesen und sie hätte bis am 1 2. August

2021 im vollen Umfang Kurzarbeitsentschädigung erhalten sollen, verfängt ihre Argu mentation nicht. Aufgrund der Corona-Krise und der damit zusammenhängenden Notwendigkeit vieler Betriebe, Kurzarbeitsentschädigung zu beantragen, wurde das Instrument der Kurzarbeit ausgeweitet und vereinfacht.

Dabei wurde insbe sondere das sogenannte «summarische Abrechnung sverfahren» eingeführt, mit des sen Hilf e sowohl die Voranmeldung von Kurzarbeit als auch der A ntrag und die Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung stark vereinfacht und beschleu nigt wu rden. Die schnellere Abwicklung resul tiert e aus der deutlich geringeren Anzahl zu prüfender Date n vor Bewilligung der Kurzarbeit und bei der Abrech nung der Kurzarbeitsentschädigung . Ziel dieser Mas snahme war es, im Sinne der bun desrätlichen Entscheide, die Liquidität von Unternehmen durch ein beschleu nigtes Verf ahren bei der Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung zu unterstüt zen . Auch unter den aussergewöhnlichen Bedingungen der Pandemie, ist rechts staatliches Handeln und die rechtskonforme Gewähr ung der Leistungen nach den ein sc hlägigen Normen sicherzustellen, wobei die aussergewöhnliche H öhe der ausbezahlten Leistungen nach e inem erhöhten Mass an Prüfungen verlangt

(vgl.

zum Ganzen

SECO, Strategisches Prüfkonzept, Missbrauchsbekämpfung im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung (KAE) während und nach Covid-19, vom Juni 2020, S . 2-4) . Vor diesem Hintergrund ist das öffentliche Interesse an der richti gen Anwendung des objektiven Rechts besonders stark zu gewichten. Ende Juni 2021 wies das SECO die kantonalen Amtsstellen an, die Voraussetzun gen zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bei Betrieben, die über eine bestehende Bewilligung verfügen und ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeits ausfall von über 50 % geltend machen, in bestimmten Fällen zu überprüfen (vgl. vorstehend E. 3.1) . Die in der Folge durch den Beschwerdegegner vorgenommene genauere Prüfung ergab,

dass die Beschwerdeführerin die Anspruchsvorausset zungen für Kurzarbeit im Zeitraum vom 1. Juni bis 1 1. November 2021 nicht zu erfüllen vermag, was

- wie eingangs dargelegt (vorstehend E. 4) - nicht zu bean standen ist.

Die Verfügung vom 2 0. Mai 2021, mit welcher der Beschwerdegegner das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung vom 1 2. Mai bis 1 1. November 2021 bewilligte, soweit die übrigen Anspruchsvorausset zungen er füllt seien (Urk. 7/3), erweist sich demnach als zweifellos unrichtig. Nachdem regelmässig wiederkehrende Leistungen sowie eine mögliche grosse Zahl analoger Fälle in Frage stehen (vgl. Kieser, ATSG- Kommentar, 4. Auflage

2020, N 66 zu Art. 53 ATSG), ist deren Berichtigung sodann von erheblicher Bedeutung . Somit wurde ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im Zeitraum vom 1. Juni bis 1 1. November 2021 zu Recht verneint, weshalb die Vor aussetzungen der Wiedererwägung erfüllt sind und ein Rückkommenstitel vor liegt . F ür eine Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 1 2. August 2021

(Urk. 7/4) besteht somit keine An spruchsgrundlage und der Beschwerdegegner zog den Entscheid zu Recht für die davor liegende Zeit in Wiedererwägung . 6 .

Der angefochtene Entscheid erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Nicole Schnoor - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensRämi