AL.2022.00017

S ozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00017

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Hediger Urteil vom

10. November 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Die X.___ reichte am 19 . März 2020

(Eingang) eine Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb ( 3 Mitarbeitende ) beim Amt für Wirt schaft und Arbeit (AWA) für den Zeitraum vom 17. März bis 17. Juni 2020

ein ( Urk. 6/8 ).

Mit Verfügung vom

23. März 2020

erhob das AWA teilweise Einspruch gegen die Auszahlun g von Kurzarbeitsentschädigung; sofern die übrigen Anspruchsvoraus setzungen erfüllt seien, bewilligte es die Ausrichtung einer Kurzarbeitsentschädi gung für die Zeit vom

21. März bis 20. Juni 2020

(Urk. 6/1/149 = Urk. 6/15 ). Mit Verfügung vom 12. Juni 2020 hob das AWA die Verfügung vom 23. März 2020 auf und bewilligte die Ausrichtung einer Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 17 . März bis

31. August 2020, sofern die übrigen Anspru chsvoraussetzungen erfüllt seien

(Urk. 6/1/83 = Urk. 6/16). Am 21. September 2020 (Eingang ) reichte die X.___

beim AWA erneut eine Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb ( 3 Mitarbeitende) für den Z eitraum vom 1. September bis 1. Dezember 2020 ein (Urk. 6/20 ). Mit Verfügung vom 21. September 2020

bewil ligte das AWA die Ausrichtung von Kurzarbeit sentschädigung teilweise; sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Arbeitslosenkasse in der Zeit vom

28. September bis 27. Dezember 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten

( Urk. 6/ 1/64 ) . Ebenso bewilligte das AWA grundsätzlich die Ausrich tung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 28. Dezember 2020 bis 27. März 2021 (Verfügung vom 5. Januar 2021 [Urk. 6/23]; vgl. auch Voranmel dung vom 21. Dezember 2020 [Urk. 6/17]). Mit Verfügung vom

16. Juni 2021 entschied die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich , dass die X.___

ab dem 1. Juni 2020 kein en Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe und die von März bis November 2020 zu viel ausbezahlte Kurzarbeits entschädigung in Höhe von Fr. 40‘978.35 zurückzuerstatten sei (Urk. 6/ 1/ 9 ). Diese Verfügung blieb unangefochten.

Mit Schreiben vom 29. Juni 2021 stellte die

X.___

ein Gesuch um Erlass der Rückforderung ( Urk. 6/1/4 ). Das AWA wies das Erlassgesuch mit Verfügung vom

10. September 2021 ab (Urk. 6/2). Die von der

X.___

am 15 . Oktober 2021 (Eingang) dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/3 ) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom

18. November 2021 ab (Urk. 2 ). 2.

Dagegen erhob die X.___ am 14. Januar 2022 Beschwerde (Eingang) und beantragte ( sinngemäss ) , es sei ihr in Aufhebung de s a ngefochtenen Entscheids vom 18. November 2021 die Rückerstattung der zu viel ausbezahl ten Fr. 40‘978.35 teilweise , das heisst abzüglich insgesamt Fr. 20‘489.40, welche sie in 12 Raten à je Fr. 1‘707.45 an das AWA zu rückerstatte n wolle ,

zu erlassen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom

27. Januar 2022 schloss der Beschwerde gegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführer in am

16. Februar 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Laut Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ( ATSG ) . Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungsein richtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Aus zahlung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjäh rungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung). 1.2

Nach der Rechtsprechung ist der gute Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger oder die Leistungsempfängerin nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube als Erlassvo raussetzung entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr feh lerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (BGE 138 V 218 E. 4, 112 V 97 E. 2c).

Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (wie etwa Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bil dungsgrad) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_448/2017 vom 3. Januar 2018 E. 2.1). Das Verhal ten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde- oder Anzeigepflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten, beispielsweise die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1 mit Hinweisen). 2.

2.1

Im angefochtenen Entscheid erwog der Beschwerdegegner, bei den für den Bezug von Kurzarbeit gemeldeten Mitarbeiter ( Y.___ und dessen Ehefrau sowie Z.___ ) handle es sich um Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung bzw. um die mitarbeitende Ehegattin. A m 20. März 2020 habe der Bundesrat die Aus weitung der Kurzarbeitsentschädigung auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stel lung und deren Ehepartner beschlossen. Dieser Beschluss sei öffentlich über ver schiedene Medien (Ausstrahlung Pressekonferenzen/Press e /Fernseher/Radio) kommuniziert und auf der Homepage des SECO publiziert worden. Bei Aufbietung der gebotenen Sorgfalt habe dieser Entscheid der Beschwerdeführerin bekannt sein müssen. Mit Entscheid vom 20. Mai 2020 habe der Bundesrat die Kurzar beitsentschädigung für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und deren Ehe partner bis 31. Mai 2020 befristet. Auch dieser Beschluss sei über sämtliche zuvor genannte n Medien kommuniziert worden. Ein Anspruch für diese Personen gruppe habe mithin nur vom 1. März bis 31. Mai 2020 bestanden. D er Beschwer deführerin hätte mit einem Mindestmass an Sorgfalt bekannt sein bzw. auffallen müssen, dass von Juni bis November 2020 kein Anspruch auf Kurzarbeitsent schädigung bestanden habe. Alsdann seien die AHV-pflichtigen Löhne nicht rich tig deklariert worden. So habe die Beschwerdeführerin für die Monate März bis November 2020 jeweils Fr. 12'450. -- als Lohn angegeben, was dem Pauschalan satz für drei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und deren Ehepartner für eine 100%ige Beschäftigung entspreche. Gestützt darauf sei der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung falsch berechnet worden und es sei mit einer Rückfor derung zu rechnen gewesen. Bei alle dem sei der Beschwerdeführerin die Gut gläubigkeit der Entgegennahme der Fr. 40'978.35 abzusprechen. Damit erübrige sich die Prüfung der grossen Härte, da beide Voraussetzungen für den Erlass kumulativ erfüllt sein müssten (Urk. 2). 2.2

Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, das Fehlverhalten des Beschwerde gegners sei im Rahmen des Erlassgesuchs nicht berücksichtigt worden. Obwohl bereits in der Voranmeldung von Kurzarbeit für den Zeitraum von März bis Mai 2020 ersichtlich gewesen sei, dass Y.___ und Z.___ Firmenteilha ber seien, sei die Ausrichtung von Kurzarbeit ohne Zutun der Beschwerdeführer in im Juni automatisch vom AWA verlängert worden . Hätte das AWA die einge reichten Unterlagen Ende Juni [2020] angeschaut, hätte dem Amt sofort auffallen müssen, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr anspruchsbe rechtigt sei und keine Zahlungen mehr zu leisten seien. Das AWA habe über ein halbes Jahr grob fahrlässig gehandelt. Es sei zu vermuten, dass die von der Beschwerdeführerin monatlich eingereichten Unterlagen nie konsultiert worden seien. Die Beschwer deführerin sei stets im guten Glauben gewesen. Ein anderes Feedback habe sie jedenfalls nie erhalten. Aus heutiger Sicht sei ihr klar, dass ab Juni [2020] keine Anspruchsberechtigung mehr bestanden habe. Zum Zeitpunkt des Geschehens sei das nicht so eindeutig gewesen. Immerhin habe sie [die Beschwerdeführerin] bei jeder E ingabe darauf hingewiesen , dass Y.___ und Z.___ Fir menteilhaber seien. Es sei en auf beiden Seiten Fehler gemacht worden. Die Beschwerdeführerin hätte sich besser informieren und das AWA hätte die einge reichten Unterlagen besser prüfen müssen. Mithin erkenne die Beschwerdeführe rin für sich eine Teilschuld und sei bereit, die Hälfte der Forderung in 12 Raten à monatlich Fr. 1'707.45, beginnend ab Ende Januar, zurückzuzahlen (Urk. 1). 3.

3.1

Nach der Rechtsprechung ist bei der Frage nach der Gutgläubigkeit beim Leis tungsbezug zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Um ständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Auf merksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.2 mit Hinweisen). 3.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums , die Entscheidungen des Arbeitgebers bestim men oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Eine Ausnahme bestand lediglich für den Zeitraum vom 17. März bis 31. Mai 2020 (vgl. Art. 2 i.

V.

m. Art. 9 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosen versicherung

vom 20. März 2020 [Stand: 26. M ärz 2020 ] ; Art. 2

wurde durch Ziff. 1 der Verordnung vom 20. Mai 2020 mit Wirkung ab 1. Juni 2020 aufgehoben [AS 2020 1777], vgl. auch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosen versicherung

vom 20. März 2020 [St and: 1. Juni 2020] ). 3.3

Aufgrund des klaren Hinweises auf dem Formular des SECO (Antrag auf Kurzar beitsentschädigung) hätte die Beschwerdeführerin bereits im Rahmen ihrer Voranmeldung vom 19. März 2020 (Urk. 6/8) ohne Weiteres erkennen müssen, dass

für Firmenteilhaber und deren mitarbeitenden Ehegatten grundsätzlich

kein A nspruch auf K urzarbeitsentschädigung besteht. Letzteres ergibt sich auch aus den Broschüren «Info-Service für Arbeitgeber» (abrufbar unter: www.arbeit.swis s/secoalv/de/home/service/publikationen/broschueren.html ), worauf die Beschwerdeführerin auf Seite 2 der Verfügung vom 23. M ärz 2020 hingewiesen wurde

(vgl. Urk. 7/15 ) . Auch geht aus der Medienmitteilung des Seco vom 20. Mai 2020 hervor , dass die notrechtlich verordneten Massnah men in Abstimmung mit den Lockerungsetappen zur Öffnung der Wir ts chaft schrittweise aufgehoben we rden und der ausserordentliche Anspruch auf Kurzar beit für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner und Partnerinnen auf Ende Mai entfällt ( https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco/nsb-news/medienmitteilungen-2020.msg-id-79205.html ). Als von der ausserordentlichen Lockerung der Voraus setzungen für Kurzarbeitsentschädigung Begünstigte konnte von der Beschwer deführerin ohne Weiteres erwartet werden, dass sie sich jeweils über die in den Medien publizierten Veränderungen bei den Anspruchsvoraussetzungen kundig macht.

Bezieht eine Firma Kurzarbeitsentschädigung, ohne darauf Anspruch zu haben, und hätte sie dies – wie vorliegend - merken müssen, kann dies nicht als leichte Nachlässigke it bewertet werden, sondern ist der gute G laube zu verneinen , auch wenn die Verwaltung den offensichtlichen Fehler nicht gemerkt hat

(vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, 2019 , S . 424

f. zu Art. 95 mit weitere n Hinweis en ) . Im Zusammenhang mit der ab 1. Juni 2020 ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung räumte die Beschwerdefüh rerin zudem ausdrücklich ein , dass sie sich hätte besser informieren müssen (Urk. 1). Mithin ist die Gutglä ubigkeit hinsichtlich der ab 1. Juni 2020 bezogenen Kurz arbeitsentschädigung zu verneinen , auch

wenn die Arbeitslosenkasse den offen sichtlichen Fehler

aufgrund des eingereichten Organigramms (vgl. U rk. 6 /9 , Urk. 6/21 ) sowie Handelsregistereintrages hätte bemerken können (vgl . auch die Hin weis e auf die F irmenbeteili gung von Y.___ und Z.___ in

den Auf stellungen zu den Soll- und Ausfallstunden , vgl. Urk. 6/1/ 124 , Urk. 6/1/ 129 , Urk. 6/1/ 143 ) . Zu Letzterem ist ergänzend zu bemerken, dass die Arbeitslosenkassen in der hier massgebenden Zeitperiode eine Vielzahl von Anträgen zu bearbeiten hatten; um in dieser ausserordentlichen Lage rasch und unbürokratisch Kurzar beitsentschädigung ausrichten zu können, wurde das summarische, pauschali sierte Abrechnungsverfahren eingeführt (vgl. Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; Medienmitteil ungen des seco vom 20. März und vom 8. April 2020 unter https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco/nsb-news/medienmitteilungen-2020.html sowie BGE 148 V 144 E. 4). Unbeachtlich ist auch, das s die Beschwerdeführerin für die Zeit ab 18. Juni 2020 keine neu e Voranmeldung eingereicht hat , zumal die Bewilligung en des AWA zur Ausrich tung von Kurz arbeitsentschädigung stets unter dem Vorbehalt erteilt wurden, dass die übrigen Anspruchsvor aussetzungen erfüllt seien, und es Aufgabe der Arbeitslosenkasse ist zu prüfen, ob die einzelnen Arbeitnehmerinnen und Arbeit nehmer anspruchs berechtigt sind .

Alsdann hat die Beschwerdeführerin in den Formularen «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» f ür die Monate März bis und mit Mai 2020 eine AHV-pflichtige Lohnsumme von jeweils Fr. 12'450.-- angegeben, was dem Pau schalansatz für drei Personen (resp. Fr. 4'150.-- pro Person) mit arbeitgeberähn licher Stellung und deren Ehepartner für eine 100%ige Beschäftigung entspricht (vgl. Urk. 6/1/120, Urk. 6/1/ 14 4, Urk. 6/1/147 f . ). Mithin hat die Beschwerdefüh rerin für alle drei anspruc hsberechtigten Personen jeweils dieselbe Lohnsummen pauschale deklariert, obschon eine davon ( A.___ ) niederprozentig arbeitete (1.8 Stunden/ Tag , vgl. Urk. 6/1/1 24, Urk. 6/1/132, Urk. 6/1/143) und wird g uter Glaube auch dann verneint, wenn ein Mindestmass an Aufmerksamkeit und gesunder Menschenverstand fehlen (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O. , S. 427 f. zu Art. 95 mit weiterem Hinweis ).

Kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls im für den Monat Mai 2020 eingereichten Formular «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung»

ausdrücklich bestätigt e , dass sie eine Lohnsumme von F r. 4'150.-- für Person en

mit einer 100%-Anstellung berücksichtigt hat

(Urk. 6/1/ 122), was

mit Bezug auf

A.___ nicht zutraf. Gestützt auf die deklarierte Lohnsumme

hat die Arbeitslosenkasse der Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 17. März bis 31. Mai 2020 eine Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von insgesamt Fr. 20'069.30 ausgerichtet (Fr. 3'219.35 [März 2020], Fr. 9'094.95 [April 2020], Fr. 7'755.00 [Mai 2020]). Dem sta nd ein Anspruch in Höhe von Fr. 15' 296 .70 gegenüber (Fr. 2'417.55 [März 2020], Fr. 6'898. 00 [April 2020], Fr. 5'981.15 [Mai 2020], vgl. Urk. 6/1/11, vgl. auch Urk. 6/1/24). W er deutlich zu hohe Leistungen entgegennimmt, ohne die Verwaltung je auf die Fehlerhaftigkeit aufmerksam zu machen oder sich zumindest nach einer Begründung für die Höhe der Leistung erkundigt , kann ni cht mehr als gutgläubig gelten (vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S. 425 zu Art. 95 mit weiterem Hinweis). Dass die Beschwerde führerin eine entspre chende Mitteilung oder Rückfrage im Zusammenhang mit der von März bis Mai 2020 erhaltenen Kurzarbeitsentschädigung getätigt hätte, ist nicht ersichtlich und hat sie auch nicht behauptet . Bei alle dem ist die Gutgläubigkeit auch hinsichtlich der vom 17. März bis 31. Mai 2020 zu viel erhaltenen Kurzarbeitsentschädigung zu verneinen. 3.4

Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner die Gutgläubigkeit der von März bis November 2020 zu Unrecht erhaltenen Kurzar beitsentschädigung in Höhe von insgesamt Fr. 40‘978.35 verneinte.

Damit erübrigt sich die Prüfun g, ob die Rückerstattung für die Beschwerdefüh re r in eine grosse Härte bedeuten würde; beide Erlassvoraussetzungen sind kumu lativ zu erfüllen (vgl. E. 1.1) . D amit gehen auch die Hinweise der Beschwerdefüh rerin

auf einen Konkurs (Urk. 1) ins Leere.

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 1 8. November 2021 (Urk. 2) erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse B.___ 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstHediger