AL.2022.00009

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00009

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom 2 2. April 2022 in Sachen X.___ AG Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Am 7. Juni 2021 (Eingangsdatum) reichte die X.___ AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit ab dem 1. Juni 2021 für zwei

Arbeitnehme nde eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behörd lichen Massnahmen infolge d er Covid-19-Pandemie ein ( Urk. 5 /1) , n ach dem das AWA bereits für die Zeit vo m

1 2. Februar bis 1 1. November 2021 im Zusammen hang mit der Covid-19-Pandemie die Ausrichtung von Kurz arbeits entschädigung (für eine Arbeitnehmerin)

bewilligt hatte (vgl. Urk. 5/41, Urk. 5/57) .

Mit Verfügung vom 2 1. Juni 2021 entschied das AWA, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädi gung nicht erteilt werde ( Urk. 5 /3). Die dagegen von der X.___ AG erhobene Einsprache vom 1 9. Juli 2021 (Urk. 5 / 5 ) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 1 3. De zem ber 2021 ab ( Urk. 5/9 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die X.___ AG am 5. Januar 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss , der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem

1. Juni 2021 zu entsprechen ( Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Februar 202 2 beantragte der Beschwerdegegner Abweisung der Beschwerde ( Urk. 4 , un ter Beilage seiner Akten, Urk. 5 /1- 65 ), worüber die Beschwerdeführer in mit Ver fü gung vom 1 5. Februar 202 2 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 6 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmerinnen und Arbeit nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung,

wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirt schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit . a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begrif f der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakte rs der Kurzarbeitsentschädigung

- sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den norma lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen , berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit . b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

Die Regelungen betreffend den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erfuhren im Zusammenhang mit den Massnahmen wegen des Coronavirus (Covid-19) ver schiedene Änderungen (vgl. Covid-19 Gesetz, SR 818.102, insbesondere zur Voranmeldefrist). Sodann wurde in den Weisungen des Staatssekretariat s für Wirtschaft SECO festgehalten, dass die Pandemie nicht als nor ma les, vom Arbeit geber zu tragendes Betriebsr isiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit .

a AVIG zu betrachten ist, weshalb Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nach frage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurück zuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anrechenbar sind (vgl. zum Ganzen Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 3 0. Juni 2021 sowie Weisung 2021/16 Aktualisierung «Sonderre gelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021 ). Der Arbeitgeber muss aber wei terhin glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der ein fa che Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung ( Ziff. 2.2 der Weisung 2021/13 und der Weisung 2021/16 : Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie»). 2.

2.1

Nachdem für den Betrieb, den die Beschwerdeführerin per 1. Juni 2020 übernom men hatte (vgl. Urk. 5/33), bereits vom 2 2. März bis 3 1. August 2020 im Zu sam men hang mit der Covid-19-Pandemie die Ausrichtung von Kurz arbeits entschä digung bewilligt worden war (vgl. Urk. 5/30), erklärte die Beschwerdeführerin mit Vor an mel dun g en vom 2. Februar 2021 ( Urk. 5/31) und 1 1. April 2021 ( Urk. 5/42) , dass sie aufgrund des durch die Covid-19-Pandemie bedingten starken Kunden rück zugs Umsatz einbussen habe hin nehmen müsse n und deshalb Kurzarbeit ein füh ren müsse (vgl. Urk. 5/33 , Urk. 5/44 ). I n den Voranmeldungsformular en wurde je weils unter Punkt 4 angegeben, dass eine Arbeit nehmende von der K urz arbeit betroffen sei. Ein entsprechendes Organigramm wurde beigelegt (vgl. Urk. 5/32, Urk. 5/43). Mit den Verfügungen vom 1 9. Februar 2021 ( Urk. 5/41) resp. 19. April 2021 ( Urk. 5/57) wurde Kurzarbeit für den Zeitraum vom 1 2. Februar bis 1 1. Mai 2021 sowie 1 2. Mai bis 1 1. November 2021 aufgrund der jeweils eingereichten Vor anmeldungen bewilligt. Aus den Akten ergibt sich sodann , dass die Be schwer de führerin per 1. Juni 2021 einen neuen Arbeitnehmer zu einem fixen Lohn von monatlich Fr. 4'000.-- angestellt hat (vgl. Urk. 5/12) und in der Folge mit Voran meldung vom 7. Juni 2021 und unter Beilage eines neuen Organi gramms (vgl. Urk. 5/2) entsprechend für zwei Arbeitnehmende Kurzarbeit bean tragt hat ( Urk. 5/1). 2.2

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1 3. Dezember 2021 führte der Be schwer de gegner aus,

die Beschwerdeführerin habe, nachdem bereits für eine Per son Kurzarbeit bewilligt worden sei, eine neue Person angestellt und für diese gleichzeitig Kurzarbeit beantragt. Eine neue Anstellung, bei der im Vornherein klar sei, dass Kurzarbeit bezogen werden müsse, sei nicht im Sinne des In stru ments der Kurzarbeit. Ein anrechenbarer Arbeitsausfall könne immer nur dann vorliegen, wenn eine bestimmte Menge an bereits vorhandener Arbeit vorüber gehend zurückgehe. Werde aber neues Personal bei laufender Kurz arbeit und mithin ohne Notwendigkeit angestellt, so werde künstlich ein zu sätz licher Arbeits ausfall generiert, welcher grundsätzlich vermeidbar gewesen wäre. Der Arbeitgeber habe aber zur Schadenminderung alle Vorkehren zur Abwendung eines Arbeitsausfalles zu treffen und damit von nicht notwendigen Personal auf stockungen abzusehen. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Kurz arbeit für die neu angestellte Person seien deshalb nicht gegeben ( Urk. 2). 2.3

Den Ausführungen des Beschwerdegegners im Einspracheentscheid ist beizu pflichten . Darauf kann verwiesen werden. Der Zweck der Kurzarbeitsentschädi gung ist der Erhalt von bereits bestehenden Arbeitsplätzen im Betrieb , der Kurz arbeit anmeldet, nicht die Finanzierung neu geschaffener Arbeitsplätze . Dass die Beschwerdeführerin mit der Einstellung eines Mitarbeiters, der bereits über einen eigenen Kundenstamm verfügt, auch einen Teil ihrer Fixkosten decken wollte, ist zwar nachvollziehbar, vermag aber k einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung zu begründen.

Mit der Vollzeita nstellung eines neuen Mitarbeiters am 1. Juni 2021 trotz des Kundenrückgangs infolge der Corona-Pandemie und im Wissen, dass dieser nicht den für eine 100%-Stelle erforderlichen Umsatz gene rieren wird (vgl. Urk. 5/11), hat die Beschwer de führerin das Risiko eines weiteren Arbeitsausfalls bewusst in Kauf genommen. Dagegen bringt d ie Be schwerdefüh rerin denn auch nichts Stich haltiges vor

(Urk. 1).

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ AG - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01 000 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler