AL.2021.00370

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00370

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 1 6. September 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli Bürgi Nägeli Rechtsanwälte Grossmünsterplatz 9, 8001 Zürich gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

1.1

Die X.___ GmbH

reichte am 2 2. März

2021 die Voranmeldung von Kurzarbeit auf grund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ein (Urk. 6 /1). Mit Verfü gung vom 2 6. März 2021 teilte das AWA mit, dass das Gesuch für die Zeit vom 1 5. April bis 1 4. Oktober 2021 bewilligt werde, sofern die Übrigen Anspruchs voraussetzungen erfüllt seien (Urk. 6/3). Zuvor hat te das AWA bereits für die Zeit ab März 2020 Kurz arbeitsentschädigung zugesprochen (Urk. 6/148, Urk. 6/154 und Urk. 6 / 177). 1.2

Am

1. Juli 2021 teilte das AWA der X.___ GmbH mit, dass für die Periode ab Juni 2021 aufgrund eines geltend gemachten Arbeitsausfalls von mehr als 50 % der Sachverhalt näher abzuklären sei (Urk. 6/12). Nachdem ver schiedene Unterlagen eingegangen waren (Urk. 6/ 13, Urk. 6/14, Urk. 6/16, Urk. 6/19), erhob das AWA mit Verfügung vom 1 9. August 2021 Einspruc h gegen die Auszahlung von Kurzarbeits entschädigung ab 1. J uni 2021

und hob dazu die Verfügung vom 26. März 2021 wiedererwägungsweise auf (Urk. 6/22). Für die Zeit vom 1 5. April bis 31. Mai 2021 entschied das AWA, dass durch die Arbeits losenkasse die Kurzarbeits entschädigung

ausgerichtet werde, sofern die ü brigen Anspru chsvoraussetzungen erfüllt seien . Die dagegen am 20 . September

2021 erhobene Einsprache (Urk. 6/23) w ies das AWA mit Entscheid vom 1 0. November 2021 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die X.___ GmbH am 1 3. Dezember

2021 Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Kurzarbeits entschädi gung auch für den Zeitraum vom 1. Juni bis 1 4. Oktober auszurichten (Urk. 1). Mit Beschwerde antwort vom 1 7. Januar 2022 schloss der Beschwerde gegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 2 5. Januar 2022 zur Kenntnis ge bracht wurde (Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzen tschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit . a AVIG). Die Rechtspre chung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und ver steht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit . b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schä di gung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hin weisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58

E. 2.1). 1.2

Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vor übergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestan den haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a). 1.3

1.3.1

Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenz fristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist. 1.3.2

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIV). 1.4

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit . b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzun gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kan tonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraus setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG). 1.5

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren: 1.

Verordnung

2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid 19-Verordnung 2) vom 1 3. März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verord nung

3) vom 1 9. Juni 2020 (SR 818.101.24); 2.

Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 1 9. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 2 3. Juni

2021 (SR

818.101.26); 3.

Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosen versicherung) vom 2 0. März 2020 (SR 837.033); 4.

Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 2 0. März 2020 (SR 830.31). 1.6

Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirts chaft SECO diesbezüglich weiter gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» v om 20. April 2021 sowie Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pande mie» vom 3 0. Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13]). 1.7

Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbre chungen oder durch Umstände ver ursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko gehören. Unter das normale Betriebsrisiko fallen Arbeitsausfälle, die übli ch und vorhersehbar sind, regel mässig und wiederholt auftreten und deshalb kalkulatorisch erfassbar sind (AVIG Praxis KAE, Rz . D2). Was noch als «normal» gelten soll, darf nach der Recht sprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemeingültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifi schen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestim men. Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum nor malen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausser ordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (AVIG-Praxis KAE, Rz . D3).

Sofern ein Betrieb für die Abrechnungsperioden ab Juni bis November 2020 wei terhin einen Arbeitsausfall von über 85 % und ab Juni 2021 einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der ALK begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Abrechnungen über dem Schwellenwert hat die ALK der KAST zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – insbesondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend gemachten Arbeitsausfälle darzule gen, dass - die auf die wirtschaftlichen Gründe zurückzuführenden Arbeitsausfälle wei terhin unvermeidbar sind; - noch immer Arbeitsausfälle vorliegen, die auf die Pandemie bzw. damit ver bundene behördliche Massnahmen zurückzuführen sind und - der Arbeitsausfall weiterhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können. [ Weisung 2021/13

Ziff. 2.5 Abs. 5]. 1.8

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). 1.9

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Ein spracheentscheide, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprü fung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig sind und – was auf periodische Dauerleistungen regelmässig zutrifft (BGE 119 V 475 E. 1c) – wenn ihre Berichtigung von erheb licher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2020 vom 10. Februar 2021 E. 2.2). 2.

2.1

Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juni 2021 im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2), für die Kontrollperiode Juni 2021 sei der Arbeitslosenkasse die Abrech nung über Ausfallstunden im Ausmass von 82 Prozent eingereicht worden. Dabei müsse der Arbeitgeber glaubhaft darlegen, weshalb die in seinem Betrieb

zu erwartenden Arbeitsausfälle au f das Auftreten des Coronavirus

zurückzuführen s eien (S. 2). Die Notwendigkeit der vorangemeldeten Kurzarbeit sei dabei mit dem Ausbleiben von Laufkundschaft und den Einschränkungen, dass nur zwei bis drei Personen gleichzeitig in den Büroräumli chkeiten bedient werden könnten und keine Termine bei den Kunden möglich gewesen seien, begründet worden. Auch würden Termine generell abgesagt und Zahlungstermine nicht eingehalten.

Erst mit der Einsprache vom 2 0. September 2021 sei vorg e bracht worden, dass ein wichtiger Geschäftszweig die Organisierung und Abwicklung von Reisen in den Nahen Osten sowie Asien sei. In der Voranmeldung vom 2 2. März 2021 sei ledig lich die Rede von Kunden aus dem Verwal tungs- und Versicherungsbereich gewesen. Au ch in den Voranmeldungen vom 1 8. März 2020, 1 4. August 2020 sowie 5. Januar 2021 und aus den übrigen Akten seien keine Anh altspunkte auf die Reisebranche zu finden. Vielmehr sei immer angegeben worden, dass Termine verschoben, Zahlungen nicht eingehalten und

die Laufkundschaft fehle n würden . Auch in dem Fragebogen vom 6. Juni 2021 sei angegeben worden, dass

der Arbeitsausfall infolge der fehlenden Laufkunds chaft entstanden sei, sie nur zwei bis drei Personen gleichzeitig bedienen könnten, sie auch Termine bei den Kun den nicht mehr wahr nehmen

könnten

und die Termine abgesagt würden . Dass der Arbeitsausfall auf den Geschäftszweig

Organisierung und Abwicklung von Reisen zurückzuführen sei, sei nicht erwähnt beziehungsweise nicht geltend gemacht worden . Dabei komme d er Aussage der ersten Stunde grösseres Gewicht zu und es sei davon auszugehen, dass die Kundschaft grösstenteils aus dem Ver waltungs - und Versicherungsbereich stamme . So sei auch in der Voranmeldung vom 18. März 2020 bezüglich der Tätigkeit der Firma angegeben worden, dass die Beschwerdeführerin in den Bereichen Geldt ransfer, Verwaltung, Steuer n, Ver sicherung, Buchhaltung und Ab bruch sowie Entsorgung tätig sei . Es könne nicht nachvollzogen werden, weshalb man sich bei dem vielfältigen Dienstleistungsan gebot gerade auf die Reisevermi ttlung konzentriert habe . Das Anbieten der ver schiedenen Dienstleistungen wie Versicherungs- und Reisevermittlung, Buchfüh rung und Steuerberatung, Handel, Import und Export von Waren aller Art, Autovermietung sowie Tr ansport, Abbruch und Entsorgung sei unter Einhaltun gen von Schutzkonzepten durchwegs möglich. Die Kurzarbeitsentschädigung sei auch nicht dazu da, um Zahlungsunfähigkeiten von Drittfirmen auszugleichen (S.

3). Der geltend gemachte Arbeitsausfall sei insgesamt nicht als ausser ordentlich oder aussergewöhnlich zu bezeichnen, sondern dem normalen Betriebs risiko zuzuordnen (S. 4). 2.2

Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt (Urk. 1. S. 4 f.), ein wich tiger Geschäftszweig sei das Organisieren und die Abwicklung von Reisen, welche sie für ihre Kunden übernommen habe. Sie organisiere vorwiegend Reisen in den Nahen Osten sowie Asien. Die Einreise in diese Gebiete sei stark eingeschränkt oder aufgrund der Restriktionen und Reisebestimmungen gar nicht erst möglich gewesen. Ihre Kunden kämen mit ihren Reisewünschen und Fragen bei ihnen in der Regel persönlich vorbei. Sie l iessen sich beraten und die Buchungen würden meist gemeinsam an Ort und Stelle vorgenommen. Dabei sei die getroffene Umsetzung des Schutzkonzepts mit nur noch zwei Angestellten vor Ort unver meidbar gewesen und da lediglich noch zwei Kunden gleichzeitig hätten betreut werden können, habe dies

oftmals zu langen Wartezeiten im Warteraum geführt, der auch nur beschränkt habe besetzt werden dürfen . So habe die Laufkundscha ft den Betrieb oftmals aufgrund der langen Wartezeiten wieder verlassen und sei, da über den zur Verfügung st ehenden eingeschränkten Service enttäuscht,

teil w eise nicht wiedergekommen (S. 6). Sie biete Kunden auch verschiedene Finanz dienstleistungen an, wie die Erstellung von Steuererklärungen oder Unterstüt zung bei der Buchhaltung von Geschäftskunden. Dabei

handle es sich zum einen um Privatpersonen, zum anderen auch um Restaurants, Coiffeursalons und wei tere kleine Unternehmen (S. 7). Diese Kunden seien infolge der Pandemie teilweise selber in wirtschaftliche Bedrängnis gekommen und hätten sich diese Dienstleis tungen nicht mehr leisten können. Diesbezüglich seien viele weitere Rechnungen unbezahlt geblieben

(S. 8 f.). Die U msatzentwicklung der Jahre 2019 bi s

2021 zeige den Umsatzeinbruch

seit März 2020 und seit April 2020

müsse sie Umsatz einbussen von mehr als 80

% hinnehmen, welche auf die oben ausgefü hrten Gründe zurückzuführen seien (S. 9).

Dabei habe sie soweit wie möglich versucht, auf die gegebenen Umstände zu reagieren und ihren Firmenauftritt durch Online werbung sowie Berat ungen anzupassen . Die vorgenommenen telefonischen Gespräche mit der Kundschaft hätten sich aber als für die Kundschaft unbefrie dige nd erwiesen und nicht vermocht, die persönliche Betreuung vor Ort zu erset zen. Ihrer Schadenminderungspflicht sei sie somit nachgekommen (S. 11). Es dürfe auch nicht einfach darauf geschlossen werden, dass ein grosser Teil der Kunden aus dem Verwaltungs- und V ersicherungsbereich stamme, denn dazu

bräuchte sie kein ebenerdiges Ladenlokal (S. 1 4 f.) Letztlich sei e s willkürlich, den massiven Ausfall, welcher sie getroffen habe, einem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen,

und der Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädi gung ab dem 1. Juni 2021 sei daher nicht gerechtfertigt (S. 19) .

2.3

Strittig und zu prüfen i st, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeit nehmenden

unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 1. Juni 2021 die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarb eitsent schädigung erfül len. 3.

Gemäss SECO sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit . a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwen dung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber muss jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsaus fälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (vgl. die im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültige Weisung 2021/16: Aktualisierung «Sonder regelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021, Ziff. 2.1 f.). 4. 4.1

Im Zusammenhang mit der beantragten Entschädigung für Kurzarbeit ab März 2020 hielt die Beschwerdeführerin im Formular vom 1 9. März 2020 (Urk. 6/154) zu Händen des Beschwerdegegners Folgendes fest (S. 2 f.): - Das Tätigkeitsgebiet der Firma umfasse Geld-Transfer, Verwaltung, Steu er n, Versicherung, Buchhaltung, Abbruch, Entsorgung. - Das Gründungsdatum der Firma sei der 7. November 2016 . - Die Begründung der veränderten Auftragsl age sei, dass wegen dem Coronav irus das Geschäft habe geschlossen werden müssen, da der Kun denkontakt sowie die Aufteilung des Personals verboten worden sei. - I n den letzten beiden Jahren hätten die monatlich en

Umsätze zwischen Fr. 15'000.-- und Fr. 20'000.-- gelegen . - Die Auftragsbestände beschränkten sich auf Entsorgung und Abbruch, da sie im Bereich Verwaltung, Steuer n, Versicherungen und Buchhaltungen ohne Kundenkontakt keine Tätigkeiten mehr durchführen könnten. - Die voraussichtliche Entwicklung des Geschäftsgangs der nächsten vier Monate sehe schlecht aus, da sie ohne Kundenkontakt

die Dienstleistun gen im Bereich Verwaltung, Steuern, Versicherungen und Buchhaltung

sowie Geldtransfers nicht tätigen könnten. - Grund der beantragten K urzarbeit sei, da sie keinen Kundenkontakt haben dürften, sei es schwierig Kunden zu bekommen. - Da sie das Personal und die Kunden hätten schützen wollen, hätten der Betrieb geschlossen und die ganzen Termine verschoben werden müssen. - Da ein Abstand von ein bis zwei Meter n nicht vermieden werden könne, bekämen sie kaum Kunden und deswegen möchten sie Kurzarbeit durch führen. - Der Personalbestand des Betrieb s belaufe sich auf 6 unbefristete Arbeits verhältnisse und einen L ehrling, womit

insgesamt 7 von Kurzarbe it betroffene Arbeitnehmende vorliegen würden . 4.2

In der Voranmeldung Kurzarbeit vom 1 3. August 2020 (Urk. 6/150) erklärte die Beschwerdeführerin, dass der Gesamtbetrieb respektive alle 7 Arbeitnehmende n von Kurzarbeit betroffen seien, wobei der voraussichtliche prozentuale Ausfall 50 % betrage (Urk. 6/150). Dazu unterzeichneten 6 Mitarbeit ende ihre Zust im mung zur Kurzarbeit, wobei unter

der Rubrik Betrieb /Betriebsabteilung als Tätigkeiten Verwaltung, Buchhaltung, Steuer n

bezeichnet wurde n (Urk. 6/151). 4.3

In der Voranmeldung zur Kurzarbeit vom 5. Januar 2021 wurde der voraussicht liche Arbeitsausfall mit 85 % und der Personalbestand des Gesamtbetriebes beziehungsweise die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden mit 7 beziffert (Urk. 6/158). 4. 4

Gemäss der Voranmeldung zur Kur zarbeit vom 2 2. März 2021 lag der Personal bestand des Betriebs bei 8, wobei 1 Person Lernende war (Urk. 6/1). Im Antrag zur Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Juli 2021 (Urk. 6/14) wies die Beschwerdeführer in auf einen prozentual en wirtschaftlich bedingten Arbeits ausfall von 82.09 % hin. Dabei wurde d ie Anzahl von Kurzarbeit betroffene n Personen mit 8 angegeben und diese wurden namentlich genannt . 4 . 5

Am

6. Juli 2021 (Urk. 6/12) führte die Beschwerdeführerin zu den Fragen,

ob ihr Betrieb geöffnet sei und wenn ja, weshalb der Arb eitsausfall weiterhin ü ber 50 % betrage, Folgendes aus: « D urch die Massnahmen gibt es praktisch keine Lauf kundschaft mehr. Wir dürfen nur zwei bis drei Personen gleichzeitig bedienen . Wir können nicht mehr auf Termine zu den Kunden .

Termine w erden

abgesagt. »

4 . 6

I m E-Mail vom 1 0. August 2021 (Urk. 6/19) führte die Beschwerdeführerin zu r Nachf rag e, wie hoch die jeweiligen Anteile der angebotenen Dienstleistungen

Steuern, Versicherungen, Money Transfer, Buchhaltung, Reisen seien, aus, bei Money-Transf er erhielten sie zum Beispiel Fr. 10.-- pro Überweisung, was im Monat durchschnittlich Fr. 300.-- ausmache. Bei den Provisionen und übrigen Sachen müssten zuerst die Mitarbeiter und die Fixkosten gedeckt sein, damit ein Gewinn erzielt werde. Sie hätten bereits vier Mitarbeiter vertrösten müssen, da sie bis anhin kein Geld bekommen hätten und weil sie

keine Laufkundschaft (gross) empfangen könnten. B ei den Steuern hätten sie in diesem Jahr sehr wenig generiert und die Miete betrage alleine Fr. 2'600.--. 4. 7

Aus den im Verwaltungsverfahren eingereichten Buchhaltungsunterlagen geht hervor, dass die im Handelsregister seit dem 1 0. Oktober 2008 eingetragene Beschwerdeführerin im Jahr 2018 einen Verlust von rund Fr. 21'642.-- und im Jahr 2019 ein en Gewinn von Fr. 12'624. -- erwirtschaftet hat (vgl. Urk. 6/156, Urk. 6/140 S. 3 und Urk. 6/141 S. 4). Der

prozentuale Anteil im Bereich Reisen (Flug und Schiff) schlug dabei im Jahr 2019 ertragsmässig mit 6.3 %

zu B uche, wohingegen dieser 2018 noch 38.9 % betragen hatte (Urk. 6/140 S. 2). 5. 5.1

Sowohl der auf wirtschaftliche Gründe als auch auf behördliche Massnahmen zurückzuführende Arbeitsausfall muss unvermeidbar sein (vgl. Art. 51 Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt si ch hierbei um die gesetzlich um schriebene Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht. Mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar ist insbesondere, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht beziehungsweise der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeits-entschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanzierung neu geschaffener Stellen (AVIG-Praxis KAE, C3 und C6a in den seit 1. Januar 2022 in Kraft stehenden Fassungen). 5.2

Trotz d es geltend gemachten Umsatzeinbruchs, für den die Beschwerdeführerin

die aufgetretene Corona Pandemie als ursächlich sieht, hat sie ihren Personalbe stand bis zum 2 2. März 2021 erhöht respektive im Verlauf austretende Mit arbei tende d urch neue ersetzt (vgl. E. 4.2 und E.

4.3; vgl. insbesondere Urk. 6/14 im Vergleich

mit Urk. 6/151). Dies obwohl bei einem rückläufigen Geschäftsgang ein aktueller Bedarf nicht mehr ausgewiesen und der Betrieb nach wie vor von einem Arbeits ausf all betroffen war (vgl. Urk. 6/13) . Mit Blick auf den geltend gemachten wirtschaftlich bedingte n Arbeitsausfall von weit

über 50 % erscheint die s nicht nachvollziehbar (vgl. Urk. 6/14, Urk. 6/ 158) .

Die Bruttoerträge der verschiedenen Geschäftsbereiche - Barverkäufe, Buchhal tung, Reisen Flug, Reisen Schiff, Steuer n und Abbruch - der Jahre 2018 und 2019 weisen teilweise erhebliche Schwankungen auf, sodass auch Corona-unabhängig erhebliche Umsatzschwankungen in den verschiedenen Bereichen als üblich zu betrachten sind (Urk. 6/ 140 S. 2, Urk. 6/141) . Soweit

geltend gemacht wird, der Betrieb habe seinen Umsatz hauptsächlich im Bereich «Organisation von Reisen» erzielt, wobei insbesondere dieser Teil Corona- b edingt weggebrochen sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Im massgeblichen Jahr 2019 vor der Pandemie hatte der p rozentuale Anteil in diesem Geschäftsfeld der Beschwerdeführerin akten kundi g lediglich 6.3 % betragen . Zu Recht bemerkte der Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang auch, dass vor der Einsprache vom 2 0. September

2021 die Wichtigkeit des Geschäftszweiges «Reisevermittlung» gar nie thematisiert worden war (vgl. etwa Urk. 6/154 S. 3 Ziffer 9a) . Auch die Bereiche Buchhaltung und Steuern mit Anteilen von je 7.9 % trugen 2019 nicht erheblich zum Geschäftserge bnis bei .

Bereits im Jahr vor der Pandemie erwirtschaftete die Beschwerdeführerin sodann insgesamt kaum einen Gewinn und im Jahr davor gar einen Verlust (E. 4.3). Auf einen prosperierenden Betrieb, welcher durch die Pandemie in Bedrängnis geraten ist, kann daher nicht geschlossen werden.

Die Beschwerdeführerin wies jedoch konstant

daraufhin, dass für ihre Geschäfts tätigkeit die Laufkundschaft und

die Möglichkeit der Bedienung vor Ort im Geschäft beziehungsweise die

Möglichkeit von Besuche n bei den Kunden

zentral seien

(Urk. 6/1, Urk. 6/1 2, U rk. 6/149, Urk. 6/154 S. 3 Ziffer 10d und Ziffer 11a c, U rk. 1).

Dazu ist festzuhalten, dass i m Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung vom 2 6. März 2021 die Covid-19-Impfung bereits verfügbar war . Die infolgedes sen absehbaren und im Zuge davon erfolgten verschiedenen Öffnungsschritte korrespondieren nicht mi t dem geltend gemachten, weiterhin über 80 % liegen den Arbeitsausfall.

Dass namentlich,

wie die Beschwerdeführerin vorbringt, kaum Kundenkontakte gepflegt werden konnte n, ist nicht plausibel (vgl. Urk. 6/12). Die Beschwerdeführerin machte geltend, aufgrund des Schutzkonzepts hätten stets nur zwei Mitarbeitende vor Ort sein können und aufgrund der IT-Infrastruktur sei es den restlichen Angestellten nicht möglich gewesen im Homeoffice tätig zu sein. Aufgrund des beschränkten Warteraums und der langen Wartezeiten habe die Laufkundschaft den Betrieb oftmals wieder verlassen (Urk. 1 S. 5 ff.). Dass jedoch vor Ort die verschiedenen Anliegen der Kundinnen und Kunden durch einen weiteren Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin erfasst und sinnvoll koordi niert worden wären und bei zeitintensiveren Anliegen Terminvereinbarungen vorgenommen wären, wurde nicht geltend gemacht. Dies hätte aber, bei einem auf Betreuung vor Ort ausgerichteten Geschäft, im Sinne einer Schadenminde rung zumindest erwartet werden müssen.

Angesichts dieser gesamten Umstände v ermochte die Beschwerdeführerin einen namentlich unvermeidbare n – Corona-bedingten

Arbeitsausfall ab 1. Juni 2021 nicht zu belegen .

Insofern die Beschwerdeführerin ausführte, ihre Kunden seien selber stark von der Corona Pandemie betroffen und könnten deshalb auch die anderen von ihr angebotenen Dienstleistungen wie Buchhaltung und Steuern nicht mehr in Anspruch nehmen und bezahlen, was sie durch die Einreichung von entsprechen den «Kündigungen» untermauerte (Urk. 6/27-33, Urk. 3/4), ist daran zu erinnern, dass der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenz sicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebs einbussen besteht. Vielmehr bezweckt die Kurzarbeitsentschädigung d en Erhalt von Arbeits plätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeits rückgangs ausgesprochenen Künd igungen (vgl. Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundla gen für Verordnungen des Bundes rates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie, Covid-19-Gesetz, BBl 2020 2068, 6563 ff., Ziff. 2.3.8, vgl. auch BGE 147 V 359 E. 4.6.3), weshalb ein effek tiver Arbeitsausfall vorausgesetzt ist. Ein solcher ist – wie erwähnt – aufgrund der gesamten Umstände zu verneinen. Der weiterhin auch für Juni 2021 geltend gemachte Arbeitsausfall von über 80 % wird jedenfalls nicht durch die wenigen, zu diesem Zeitpunkt bereits wirksamen

Kündigungen plausibilisiert (vgl. Urk. 6/28-33) . Zudem wurde der Bruttoertrag im Bereich Buchhaltung und Steu ern 2021 gegenüber dem Vorjahr 2020 deutlich gesteigert (Urk. 6/142 S. 4, Urk. 6/143 S. 2). 5.3

Zusammenfassend ist damit nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner den geltend gemachten Arbeitsausfall insgesamt nicht als ausserordentlich oder aussergewöhnlich qualifiziert, sondern dem normalen Betriebsrisiko zugerechnet hat, wie es auch jeden anderen Arbeitgeber treffen kann. Ein anrechenbar er

durch die Pandemie oder d ie behördlichen Massnahmen beziehungsweise durch wirt schaftliche Gründe verursac hter, unvermeidba rer Arbeitsaus fall ist damit ab dem 1. Juli 2021 nicht ausgewiesen .

Die mit Verfügung vom 2 6. März 2021 erteilte Bewilligung erweist sich auch bei damals bestandener Sachlage (E. 5.2) als offen sichtlich unrichtig und die wiedererwägungsweise Aufhebung demzufolge als zulässig . Der angefochtene Einsp racheentscheid vom 10 .

November 2022 (Urk.

2) erweist sich folglich als rechtens.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse 01 000 Arbeitslosenkasse Kanton Zürich Scan c enter 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef