AL.2021.00356

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00356

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

17. August 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1984, war vom 1. Juni 2016 bis zum 30. September 2017 als Verkäuferin bei Y.___ angestellt (Urk. 6/126-128). Am 26. September 2017 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) Zürich zur Arbeitsvermittlung (Urk. 6/139) und beantragte am 25. Oktober 2017 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2017 (Urk. 6/135 -138). In einer vom 2. Oktober 2017 bis zum 1. Oktober 2019 dauernden Rahmenfrist für den L eistungsbezug bezog sie von der Arbeits losenkasse des Kantons Zürich (ALK)

bis Ende November 2018 Arbeitslosenent schädigung ( vgl. Urk. 6/141 S. 120, 133 f., 195 ). Mit Verfügung vom 1. Juli 2020 hielt die ALK fest, dass die Versicherte

ab dem 2. Oktober 2017 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Für die in den Monaten Oktober 2017 bis November 2018 zu viel ausbezahl te Arbeitslosenentschädigung von Fr. 34'208.40

netto sei sie rückerstattungspflichtig . Die ALK begründete dies damit, dass bei der Überprüfung des individuellen Kontoauszugs festgestellt worden sei, dass der Ehemann der Versicherten Inhaber der Einzelfirma Y.___ sei. Damit habe die Versicherte von Gesetzes wegen keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung (Urk. 6/107 -109 ).

In der Folge leitete die ALK beim Betreibungsamt Birmensdorf Aesch Uitikon gegen die Versicherte über den Betrag von Fr. 34'208.40 Betreibung ein

( Zah lungsbefehl vom 18. November 2020 in der Betreibung Nr. «…» ) , wogegen diese am 20. November 2020 Rechtsvorschlag erhob (Urk. 6/141 S. 68-69). Mit Urteil vom 8. Januar 2021 erteilte das Bezirksgericht Dietikon der ALK auf deren Gesuch vom

27. November 2020

hin in der genannten Betreibung Nr. «…» definitive Re chtsöffnung (Urk. 6/141 S. 23-28 ). Die dagegen von der Versicherten am

25. Januar 2021 erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 15. Febr uar 2021 ab (Urk. 6/141 S. 18-22 ).

Mit Eingabe vom 18. März 2021 stellte die Versicherte bei der ALK ein Erlass gesuch

betreffend die Rückforderung von Fr. 34'208.40 ( Urk. 6/141 S. 4-7 ) , welches die ALK am 29. März 2021 an das zuständige Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) weiterleitete (Urk. 6/ 1 ) . Mit Verfügung vom 12. Mai 2021 trat das AWA auf das Erlassgesuch nicht ein (Urk. 6/2) . Die dagegen von der V ersicherten am 14 . Juni 2021 (Eingangsdatum) erhobene Einsprache (U rk. 6/8 ; vgl. auch Ein spracheergänzung vom 22. Juni 2021, Urk. 6/35 -36 ) wies das AWA mit E ntscheid vom 27. Oktober 2021 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 27 . November 2021 Beschwerde und beantragte sinngemäss , es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Rückfor derung zu erlassen (Urk. 1). Der Beschwerdegegner beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2022 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 18. Januar 2022 angezeigt wurde (Urk. 7). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs rechts (ATSV) bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen. Die Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte müssen kumulativ erfüllt sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_100/2020 vom 15. April 2020 E. 2.1 mit Hinweis) . 1.2

Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (Art. 4 Abs. 4 ATSV).

Bei der in Art. 4 A bs. 4 ATSV vorgesehenen 30- tägigen Frist handelt es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine Ordnungsfrist und nicht um eine Verwirkungsfrist (BGE 132 V 42 E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts 9C_795/20 20 vom 10. März 2021 E. 5; Kieser , ATSG-Kommentar, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, N 75 zu Art. 25 ATSG ).

Ordnungsfristen sollen den geordneten Verfahrensgang gewährleisten, sind aber nicht mit Verwirkungs folgen verbunden. Ihre Erstreckung ist zwar auch ausgeschlossen, doch kann die Verfahrenshandlung auch noch nach Fristablauf vorgenommen werden, soweit und solange der geordnete Verfahrensablauf dies nicht ausschliesst (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2702/2018 vom 23. April 2019 E. 2.5.2 mit Hinweis). 2. 2.1

Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin die Rückforderungsverfügung der ALK vom 1. Juli 2020 gemäss eigenen Angaben nicht erhalten habe. Sie vermute , dass ein Nachbar den Brief böswillig entwendet habe. Diesen Ausführungen sei entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführerin die Verfügung vom 1. Juli 2020 gemäss Zustellnachweis am 3. Juli 2020 per A-Post Plus ordnungsgemäss zugestellt worden sei. Sollte die Verfügung tatsächlich nach der Zustellung entwendet worden sein, könnte die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn gemäss den Angaben im Erlassgesuch habe sie im Dezember 2020 eine Vorladung vom Bezirksgericht Dietikon betreffend Rechtsöffnung mit einem Termin am

8. Januar 2021 erhalten. Der zuständige Richter habe ihr zusammen mit der Vorladung auch die Verfügung der ALK vom 1. Juli 2020 zugestellt . Die Beschwerdeführerin habe somit spätestens im Dezember 2020 Kenntnis von der Verfügung der ALK vom 1. Juli 2020 gehabt . Zudem sei sie von der ALK bereits am 19. Oktober 2020 bezüglich des offenen Betrags von Fr. 34'208.40 gemahnt worden. Dabei sei der Beschwerdeführerin auch mitgeteilt worden, dass dieser Rückforderungsbetrag auf der Ver fügung vom 1. Juli 2020 beruhe. Im Zahlungsbefehl vom 18. November 2020 sei ebenfalls auf die genannte Verfügung der ALK verwiesen worden. Die Beschwerdeführerin habe jedoch erst am 18. März 2021 ein Gesuch um Erlass der Rückforderung gestellt. Dies, nachdem das Bezirksgericht Dietikon mit Urteil vom 8. Januar 2021, bestätigt mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Februar 2021, die definitive Rechtsöffnung über den Betrag von Fr. 34'208.40 erteilt habe. Bei der Frist von Art. 4 Abs. 4 ATSV handle es sich zwar um eine Ordnungsfrist. Das Erlassgesuch sei aber ohne ersichtlichen Grund erst zu einem Zeitpunkt gestellt worden, als das Betreibungsverfahren bereits

weit fortgeschritten gewesen und der ALK ein erheblicher Prozessaufwand entstanden sei. Bei einem Eintreten auf das Erlassg esuch könne unter diesen Umständen kein geordneter Verfahrensgang mehr gewährleistet werden (Urk. 2 S. 3 ). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie die Rückforde rungsverfügung der ALK vom 1. Juli 2020 nicht erhalten habe . Dass man eine solche Verfügung, mit welcher eine Forderung von mehr als Fr. 34'000.-- geltend gemacht werde, nicht per Einschreiben versende, könne sie nicht verstehen. Ihr Ehemann sei an der Boutique

Y.___ für Damenkleider, in welcher sie gearbeitet ha be, nicht beteiligt gewesen. Den Arbeitsvertrag habe sie mit der Geschäfts führerin Frau Z.___ abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin habe ebenfalls keinerlei Einfluss auf den Geschäftsgang gehabt und sei auch nicht mit Kapital am Geschäft beteiligt gewesen. Die ihr ab dem 2. Oktober 2017 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung habe sie in gutem Glauben bezogen. Im Weiteren sei eine grosse Härte gegeben. Ihr Ehemann erhalte von der Sozialversicherungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, eine Corona-Erwerbsersatzent schädigung von monatlich Fr. 2'200.-- . Sie selber erhalte Fr. 1'200.--. Von diesem Geld würde die ganze Familie leben. Ihr Existenzminimum sei damit nicht gedeckt . Anfangs Dezember 2021 erw arte die Beschwerdeführerin ein drittes Kind (Urk. 1). 3. 3.1

Zu prüfen ist in diesem Verfahren einzig, ob der Beschwerdegegner mangels Rechtzeitigkeit zu Recht nicht auf das Gesuch um Erlass der Rückforderung ein getreten ist. 3.2

Das Bezirksgericht Dietikon erwog i m Urteil vom 8. Januar 2021 betreffend Rechtsöffnung (Urk. 6/ 141 S. 26 ) , welches durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Februar 2021

bestätigt wurde (Urk. 6/141 S. 18-22 ) , dass der Beschwerdeführerin die Rückforderungsverfügung der ALK vom 1. Juli 2020 gemäss Track & Trace Auszug der Post am 3. Juli 2020 per A- Post Plus zugestellt worden sei. Die Beschwerdeführerin mache keine Ausführungen, welche die erforderliche Qualität hätten, sodass eine fehlerhafte Postzustellung anzunehmen wäre . Das Bezirksgericht Dietikon kam deshalb zum Schluss, dass e ine Zustellung der Rückforderungsverfügung am 3. Juli 2020 als erstellt gelten könne . Diese Darlegungen sind nachvollziehbar und es kann darauf abgestellt werden. Die 30-tägige Einsprachefrist

gegen die Verfügung vom 1. Juli 2020 begann daher am 4. Juli 2020 zu laufen und endete

– unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 15. Juli bis zu m 15. August 2020 (vgl. Art. 38 Abs. 4 lit . b ATSG) – am 3. September 2020 . Nachdem die Beschwerdeführerin die Verfügung unbestritte nermassen nicht innert Frist angefochten hatte, erwuchs sie in Rechtskraft . Mit dem Erlassgesuch vom

18. März 2021 hat sie die 30-tägige Frist gemäss Art. 4 Abs. 4 ATSV, welche nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsver fügung vom

1. Juli 2020 , nämlich am 4. S eptember 2020 , zu laufen begann und am 5. Oktober 2020 endete (gemäss Art. 38 Abs. 3 ATSG endet eine Frist, die an einem Samstag oder Sonntag abläuft, am nächstfolgenden Werktag) ,

nicht gewahrt .

Die 30-tägige Fri st in Art. 4 Abs. 4 ATSV ist indes nicht eine Verwirkungsfrist, sondern lediglich eine Ordnungsvorschrift , die sich nicht auf ein Gesetz im formellen Sinne zu stützen vermag

(BGE 132 V 42 E. 3.4). Demzufolge kann auch nach Ablauf dieser Frist noch der Erlass einer Rückforderung verlangt werden. Der Beschwerdegegner hätt e auf das Gesuch der Beschwerdeführerin vom

18. März 2021 deshalb

eintreten und dieses

materiell prüfen müssen.

Dass die ALK betreffend die Rückforderung i n der Höhe von Fr. 34'208.40 bereits einen rechts kräftigen Rechtsöffnungsentscheid erwirkt hat , vermag daran nichts zu ändern. Denn sollte das Erlassgesuch

abgewiesen werden, steht es der ALK offen, erneut Betreibung einzuleiten .

Ein geordneter Verfahrensablauf

wäre diesfalls

nach wie vor möglich . 4.

Die Beschwerde ist demnach in dem Sinne gutzuheisse n, dass der Einspracheent scheid

v om 27. Oktober 2021 (Urk. 2) aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen ist, damit er über das Erlassgesuch vom

18. März 2021 materiell entscheide . Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, d ass der angefoch tene Einsprache entscheid vom 27. Oktober 2021 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit er über das Erlassgesuch vom 18. März 2021 materiell entscheide. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl