AL.2021.00347

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00347

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiber Brühwiler Urteil vom 1 5. März 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1983, arbeitete ab dem 1. September 2019 als Head of Group Central Capabilities bei der Y.___ S.A. (Urk. 7/ 7 ). Per 1. Mai 2020 ging das Arbeitsverhältnis bei gleichbleibender Funktion

auf die Z.___ über ( Rebranding ; Urk. 7/6; Urk. 7/8). Mit Vereinbarung vom

18. März 2021 wurde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Juli 2021 aufgelöst (Urk. 7/ 9 ).

Am

22. Juni 2021 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits vermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1 ) und beantragte am 2 5. Juni 2021 bei der Unia

Arbeitslosenkasse Zürich ab

1. August 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7/3 Ziff. 2). I n der Folge tätigte die Arbeitslosenkasse Abklärungen zum letzten Arbeitsverhältnis und verneinte mit Verfügung vom 25. August 2021 (Urk. 7/15) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis 1. Dezember 2021 mit der Begründung, dass der von der Arbeitgeberin ausbezahlte Betrag von Fr. 250'000.-- eine freiwillige Leistung darstelle und dazu führe, dass erst ab dem 2. Dezember 2022 ein an rechenbare r Arbeitsausfall bestehe . Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/18) wurde mit Entscheid vom 20. Oktober 2021 in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung frühestens ab dem 12. November 2021 bestehe (Urk. 7/29 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2021 (Urk. 2) erhob der Ver sicherte am 10. November 2021 Beschwerde und beantrag t e sinngemäss dessen Aufhebung und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2021 (Urk. 1 S. 1).

In ihrer Beschwerdeantwort vom

3. Januar 2022 (Urk. 6) ersuchte die Arbeits losenkasse um Abw eisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom

4. Januar 2022 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen entschädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit .

a) und wenn sie einen anrechenbare n Arbeits ausfall erleidet ( lit . b). 1.2

Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. 1.3

Der Arbeitsausfall gilt solange nicht als anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG). Als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungs ansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenentschädigung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG). Dieser beträgt Fr. 148'200.-- im Jahr (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfall versicherung, UVV). 1.4

Die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Art. 10c Abs. 1 AVIV).

Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten frei willigen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Abs. 2).

Massgebend für die Berechnung der Dauer des nicht anrechenbaren Arbeits ausfalls ist der effektiv erzielte Lohn auch wenn dieser über dem Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von gegenwärtig Fr. 12‘350.-- liegt (AVIG- Praxis ALE B127). 1.5

Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall an gerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV).

Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Per son bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeit gebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid im Wesent lichen damit , dass es sich bei der von der Arbeitgeberin an den Beschwerdeführer geleisteten Zahlung im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeits verhältnisses um eine freiwillige Leistung im Sinne des Arbeitslosen versicherungsrechts handle. Von der erhaltenen Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 250'000.-- sei der Freibetrag abzuziehen, womit ein anzurechnender Betrag von Fr.

101' 800.-- resultiere (Fr. 250'000.-- minus Fr.

148'200.-- ). Bei einem durchschnittl ichen Monatsverdienst von Fr. 24'875. -- und unter Berücksichtigung von Bonuszahlungen ergebe sich ein Aufschub des Anspruchs au f Arbeitslosenentschädigung um 3 Monate und 9 Tage (Urk. 2 S. 3 f.). 2.2

Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend (Urk. 1), die erhaltene Zahlung über Fr. 250'000.-- stelle keine freiwillige Leistung dar, sondern stehe im Zusammenhang mit einem Lohn- und Entschädigungsanspruch (S. 1). Seine Arbeitgeberin habe im Erstkontakt mit der Arbeitslosenkasse diesbezüglich eine falsche Auskunft gegeben, diese aber später korrigiert und mehrfach bestätigt . Die Auszahlung habe im Zusammenhang mit seinen Leistungen aus dem Jahr 20 2 0 gestanden. Nach gegenseitiger Absprache mit seiner Arbeitgeberin habe er eine Arbeitsverhältnis-Auflösungsvereinbarung «mutual agreement » unter zeichnet und auf seinen Bonus für das Jahr 2020 verzichtet, um das Arbeits verhältnis auf friedliche Art und Weise aufzulösen. Die Kündigungsphase von drei Monaten habe am 1. Mai 2021 begonnen, die regulären Bonuszahlungen seien indes im April 2021 getätigt worden (S. 2). 3. 3.1

Das Arbeitsverhältnis zwischen der Z.___ und dem Beschwerde führer wurde mittels Vereinbarung vom

18. März 2021 per

31. Juli 2021 auf gelöst (Urk. 7/9 ). Demgegenüber sah der Arbeitsvertrag mit der Arbeitgeberin eine dreimonatige Kündigungsfrist auf das Monatsend e vor (Urk. 7/7 Ziff. 2), womit kein Fall einer vorzeiti gen Auflösung im Sinne von Art. 10h AVIV auszugehen ist . Im Gegenteil erhielt der Beschwerdeführer gemäss Auflösungsvereinbarung den regulären monatlichen Fixlohn noch bis zur Beendigung des Arbeits verhältnisses per 3 1. Juli 2021 ( Urk. 7/9 Ziff. 3; «Base Salary » ; Urk. 7/10 S. 2 ).

D em Arbeitsvertrag ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer für seine Tätigkeit ein fixes Jahressalär von brutto Fr. 298'500.-- ausbezahlt wurde, mithin Fr. 24'875.-- monatlich (Urk. 7/7 Ziff. 6.1). Darüber hinaus gehörte er zum Kreis, welcher für eine jährliche Leistungsprämie in Frage kam ( « Discretionary Bonus Award » ; Urk. 7/7 Ziff. 6.2) . Ebenfalls war ab 2020 eine Antrittsprämie ( « Signin g Bonus » ) im Umfang von Fr.

223'000. -- möglich , bei welche r

vorgesehen war, 40 % davon über eine Laufzeit von drei Jahren auszuzahlen (Urk. 7/7 Ziff. 6.3). Diese Bestimmung wurde am 22. September 2020 dahingehend abgeändert , dass der Beschwerdeführer Anspruch auf die Antrittsprämie erhielt, welche in Bargeld ausbezahlt und 50 % des Betrages von Fr. 223'000. -- für drei Jahre aufgeschoben werde , wobei ein Drittel davon jeweils am Ende der drei J ahren ausbezahlt werde (Urk. 7/8 ).

Schliesslich wurde in der Auflösungsv ereinbarung vom 18. März 2021 (Urk. 7/9) festgehalten, dass der Monatslohn bis Ende Juli 2021 ausbezahlt werde (Ziff. 3), der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf einen « Discretionary Bonus» für die Jahre 2 020 und 2021 habe (Ziff. 4) und die noch nicht ausbezahlte Hälfte des « Signing Bonus» von Fr. 111'500. -- in Tranchen à je Fr. 37'167.65 i n den Monaten April 2021, April 2022 und April 2023 zur Auszahlung gelange (Ziff. 6). Darüber hinaus vereinbarten die Parteien eine Spezialzahlung ( « Special Pay ment » ) im Umfang von Fr. 250'000.--, zahlbar im Juli 2021 (Ziff. 5). 3.2

In Würdigung der

Akten ist feststellen , dass dem Beschwerdeführer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der noch nicht ausbezahlte Teil des « Signin g Bonus» weiterhin gewährt wurde , wovon ein erster Anteil noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses zur Auszahlung kam und für die verbleibenden Anteile

weitere Auszahlungstermine vereinbart wurde n . Hingegen verwehrte die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer die Auszahlung eines « Discretionary Bonus» für die Jahre 2020 und 202 1. I m Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erbrachte sie eine mit «Abfindung» bezeichnete Zahlung von Fr. 250'000.-- (vgl. Kumulativjournal Mitarbeiter, Urk. 7/10 S. 2).

Diese unbestrittenermassen vom Beschwerdeführer erhaltene Zahlung steht im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wurde von der ehemaligen Arbeitgeberin auf rein vertraglicher Basis gestützt auf die Auf lösungsvereinbarung erbracht (Urk. 7/9 Ziff. 5). Insofern ist diese Abfindung

– isoliert betrachtet – als freiwillig im Sinne des Gesetzes einzustufen (vgl. vor stehend E. 1.3) , da dem Beschwerdeführer sein ordentlicher monatlicher Fixlohn bis V ertragsende bezahlt wurde (vgl. vorstehend E. 3.1) .

Denn unter dem Begriff der «freiwilligen Leis t ungen» sind Leistungen zu verstehen, die bei der Auflösung eines privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gewährt werden und keine Lohn- oder En tschädigungsansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art. 10a AVIV). Es handelt sich um einen spezifischen Begriff der Arbeitslosenversicherung, indem die fr eiwilligen Leistungen nach Art. 11a AVIG auch auf einem Vertrag beruhen können, der den Arbeitgeber bindet (vgl.

Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2315 Rz 168 ). Im weiteren Sinne geht es um Entschädigungen, die über den gesetzlichen Anspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinausgehen, insbesondere um Abgangsentschädigungen, die die Folgen des Arbeitsplatz verlustes ausgleichen sollen (zu diesen Punkten vgl. BGE 143 V 161 E. 3.4). So hat das Bunde sgericht entschieden, dass ein « Retention Cash Grant » , der vom Arbeitgeber nach freiem Ermessen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ge währt wird, eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers im Sinne von Art. 11a AVIG darstellt (Urteil des Bundesgerichts 8C_822/2015 vom 14. Januar 2016 E. 3.2).

Art. 11a AVIG wurde vom Gesetzgeber eingeführt, weil es als stossend empfunden wurde , dass Versicherte, welche ausserordentlich hohe Leistungen von ihrer ehemaligen Arbeitgeberin beziehen, vom ersten Tag an Arbeitslosen entschädigung erhalten, eine volle Anrechnung freiwilliger Leistungen an die Taggelder der Arbeitslosenversicherung aber dazu führen würde, dass in Sozial plänen keine Abgangsentschädigungen mehr vorgesehen würden. Der Arbeits ausfall gilt

daher nicht als anrechenbar, wenn freiwillige über dem Höchstbetrag hinaus erbrachte Leistungen der Arbeitgeberin den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, S. 53 zu Art. 11a). 3.3

Der Beschwerdeführer machte hierzu geltend, dass ihm für die Jahre 2020 und 2021 kein « Discretionary Bonus» ausbezahlt und stattdessen ein Betrag von Fr. 250'000.-- als Einmalzahlung vereinbart worden sei (vgl. vorstehend E. 2.2) . Die Voraussetzungen für die Bonuszahlung habe er erfüllt, weshalb es sich bei dieser Zahlung nicht um eine freiwillige Leistung, sondern um Lohnanspruch handle (Urk. 7/23). Aus dem E-Mail-Schreiben der Arbeitgeberin vom 30. September 2021 geht hervor, dass ein Bonus nicht garantiert sei und nur aus bezahlt werde, wenn die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Auszahlung noch in einem ungekündigten Anstellungsverhältnis stünden , was beim Beschwerdeführer nicht der Fall gewesen sei, womit er keinen Anspruch auf den Bonus für das Jahr 2020 und 2021 gehabt habe. Die Firma sei aber grosszügig gewesen und habe ihm freiwillig eine Abfindung in der Höhe von Fr. 250'000.-- bezahlt (Urk. 7/24).

Der im Lohnjournal der Arbeitgeberin als «Abfindung» und in der Auflösungs vereinbarung als «Special Payment» bezeichnete Betrag von Fr. 250'000.-- gelangte im Juli 2021 zur Auszahlung ( Urk. 7/9 Ziff. 5, 7/10 S. 2). Weder im Arbeitsvertrag noch in dessen Zusatz war er zuvor erwähnt worden, sodass inso fern vom Fehlen eines arbeitsvertraglichen Anspruchs und einer freiwilligen Leistung auszugehen ist. Dies wird auch durch die Angaben der Arbeitgeber in und des Beschwerdeführer s gestützt, welche i m Antrag auf Arbeitslosen entschädigung beziehungsweise in der Arbeitgeberbescheinigung zunächst anga ben , dass es sich bei der Zahlung nicht um einen Lohnanspruch handelt ( Urk. 7/3 Ziff. 27, Urk. 7/4 Ziff. 21).

Dass die Zahlung einen Ersatz für den Bonus der Jahre 2020 und 2021 hätte darstellen solle n , findet damit in den Akten keine Stütze. Insbesondere ist dem Wortlaut des Auflösungsvertrags nichts anderes zu ent nehmen, wurde dort doch nirgends ausgeführt, dass die Abfindung an die Stelle der Boni der Jahre 2020 und 2021 treten solle . Selbst wenn dies so vereinbart worden wäre, würde die Zahlung

jedoch

– wie nachfolgend zu zeigen sein wird – keine Lohnzahlung darstellen. 4. 4.1

4.1.1

Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert wird, ist im Einzel fall zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation im Sinne von Art. 322d des Bundesgesetz es betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) zu qualifizieren ist (BGE 141 III 407 E. 4). 4. 1. 2

Um einen Bonus im Einzelfall zu qualifizieren, sind die Willensäusserungen der Parteien auszulegen (vgl. Art. 1 OR). Zunächst ist festzustellen, ob der Bonus bestimmt (bzw. bestimmbar) oder unbestimmt (bzw. unbestimmbar) ist. Wenn der Bonus bestimmt oder objektiv bestimmbar ist, hat die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer einen Anspruch auf diesen Bonus. Es liegt ein Lohnbestandteil vor. Eine Vergütung ist objektiv bestimmbar, wenn sie nicht mehr vom Ermessen des Arbeitgebers abhängt. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder Umsatz hat oder anderweitig am Betriebsergebnis beteiligt ist (Art. 322a OR; BGE 141 III 407 E. 4.2). Ein Bonus ist objektiv bestimmbar, wenn er als Prozentsatz gewisser unternehmerischer Ziele der Arbeitgeberin vereinbart wird, zum Beispiel dem Erreichen eines bestimmten Um satzes oder Gewinns auf Stufe Gesellschaft oder auf Stufe Division, der der Arbeitnehmer angehört. Ein Bonus ist auch dann objektiv bestimmbar, wenn er davon abhängt, dass der Arbeitnehmer persönliche Ziele erreicht, die objektiv messbar sind, zum Beispiel eine gewisse Anzahl Neukunden akquiriert, Kunden besuche ausführt oder eine Fachausbildung erfolgreich abschliesst ( Bortolani /Scherrer, in: Arbeitsvertrag, SHK- Stämpflis Handkommentar, 2021, N 11 zu Art. 322d OR).

Demgegenüber ist ein Ermessen der Arbeitgeberin zu bejahen, wenn die Aus richtung des Bonus als solches oder dessen Höhe nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses oder objektiv messbarer persönlicher Ziele des Arbeitnehmers, sondern auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch die Arbeitgeberin abhängig gemac ht wird (BGE 142 III 381; BGE 139 III 155 ). Anders gesagt: Ein Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht alleine von quantitativen, sondern auch von qualitativen Zielen ab hängt ( Bortolani /Scherrer, a.a.O., N 12 zu Art. 322d OR). Im Urteil des Bundes gerichts 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 war ein Bonus zu beurteilen, der vom Unternehmenserfolg und der individuellen Leistung des Mitarbeiters abhängig war. Der Arbeitsvertrag enthielt keine Angaben dazu, wie sich der Unternehmens erfolg oder die individuelle Leistung des Arbeitnehmers berechneten und in welchem Verhältnis die beiden Faktoren zueinander standen . Es war deshalb un möglich, den Bonus aufgrund objektiver Grösse zu bestimmen, und das Bundes gericht qualifizierte den Bonus als Gratifikation (vgl. auch Bortolani /Scherrer, a.a.O., N 13 zu Art. 322d OR). Nach der Lehrmeinung liegt auch dann ein Ermessen der Arbeitgeberin vor, wenn die Berechnung des Bonus nach objektiv messbaren Kriterien erfolgt, die Ausrichtung des Bonus als solche aber ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt ist ( Streiff /von Kaenel /Rudolph, Arbeits vertrag, 7. Aufl., N 2 und 6 zu Art. 322d OR). 4.1.3

Ob eine derart ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung eine Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR darstellt, hängt nach der Recht sprechung weiter von der Höhe des Gesamteinkommens aus Arbeitsvertrag und allenfalls vom Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum vereinbarten Lohn ab:

Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im Rahmen der Ent schädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten ( BGE 139 III 155 E. 5.3 ). Ist eine dem Arbeitnehmer auszurichtende Vergütung nicht mehr akzessorisch, handelt es sich in der Regel nicht mehr um eine Gratifikation, sondern um einen Lohnbestandteil (BGE 129 III 276 E. 2.1) . 4.2

Ziff. 6.2 des Arbeitsvertrages (Urk. 7/7) regelt den « Discretionary

Bonus Award». Die Klausel lautet wie folgt:

«The employee

may

be

eligible

to

be

considered

for an annual

performance

bonus

the

amount

of

which

being

defined

and

granted

according

to

the

Y.___ Group Remuneration

Policy , and in particular , when

app l icable , in accordance

with

the

specific

conditions

of

payment

related

to

the

status

of Material Risk

Taker ( deferral , malus , etc.). The bonus

and

any

other

compensation

element

are

based on the

Y.___ Group Remuneration

policy

rules in force at the time of initial award und actual

payment

and

m a y

be

reviewed

from time to time based on any

reg u latory

and / or legal evolution .»

Ferner geht aus dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 11. Juli 2019 (Urk. 7/18 S. 19) hervor, dass die Gewährung einer ermessensgebundenen variablen Ver gütung jederzeit den Überlegungen von Vorsicht und Erschwinglichkeit unter worfen ist (« subject

to

condisderations

of

prudence

and

affordability »). Weiter ist festgehalten, dass die maximale variable Vergütung gesetzlich auf 100

% des Fixgehaltes begrenzt ist («… regulation

limits

the

maximum variable remuneration

to 100 %

[ … ]

of total fixed

pay ») sowie, dass für das Kalenderjahr 2020 der jähr liche Zielbonus, das heisst der Bonus, der bei einer Leistung im Einklang mit den im Vo raus vereinbarten Zielen vorbehä ltlich der Entscheidung des Verwaltungs rats und auf Empfehlung des Vergütungsausschusses des Arbeitgebers zu zahlen ist, auf 100 % des jährlichen Grundgehalts festgesetzt werde. Um den Bonus in dieser Höhe zu erhalten, brauchte es indes die Zustimmung des Vergütungs- und Nominierungsausschusses des Gruppenvorstands («… subject

to a positive vote

of

the Group Board Remuneration

and Nomination Committee .» ) . 4.3

Aus dieser Regelung lässt sich feststellen, dass der « Discretionary Bonus Award» eine ermessensabhängige Gratifikation und keine Grundvergütung darstellt. Dies ergibt sich bereits aus der Bezeichnung als ein im Ermessen stehender Bonus und aus der einleitenden Formulierung, wonach der Arbeitnehmer für die Berück sichtigung eines Bonus lediglich in Frage kommt (« may

be

eligible

to

be

considered »). Ferner lässt sich dies

auch daraus ableiten, dass einerseits der Bonus maximal ein Jahressalär betragen kann und kein individueller Betrag genannt wird (ein solcher wird vielmehr individuell neu festgesetzt, vgl. Urk. 7/18 S. 19) und andererseits, dass die Bonusausschüttung an sich auf dem Ermessen der Arbeitgeberin basiert (Urk. 7/7 Ziff. 6.2; Urk. 7/18 S. 19). Für die Beurteilung, ob es sich um einen Lohnbestandteil oder eine Gratifikation handelt, ist die Tatsache ausschlaggebend, dass der strittige Bonus und sein Umfang im Ermessen der A rbeitgeberin liegen . Denn ohne Anwendung arbeitgeberseitigen Ermessens kann gar nicht beurteilt werden , ob und in welcher Höhe ein Ziel erreicht worden ist. Namentlich fehlen vorliegend die für den Bonus massgebenden Faktoren , welche zudem von der Arbeitgeberin so festgelegt werden, dass in ihrem Ermessen bleib t , ob sie erfüllt sind.

Folgerichtig

steht auch im vom Beschwerdeführer einge reichten Schreiben vom 11. Juli 2019, dass der Bonus für das Jahr 2020 bei Er füllen der Leistungsvorgaben vorbehältlich der Entscheidung des Verwaltungs rates und nur auf Empfehlung des Vergütungsausschusses zu zahlen sei (Urk. 7/18 S. 19).

Dies wird auch bestätigt durch die Arbeitgeberin , welche im E-Mail-Schreiben vom 7. Se ptember 2021 (Urk. 7/20) bescheinigte , dass der Beschwerdeführer für das Jahr 2020 alle Erwartungen an seine Rolle erfüllt habe und sowohl in der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/4 Ziff. 21 ) als auch im E-Mail-Schreiben vom 3

0. September 2021 (Urk. 7/24) festhielt, dass dies kein garantiert er Bonus sei .

Vor diesem Hintergrund ist

ihre

später im Einspracheverfahren vorgebrachte Berichtigung vom 6 . Oktober 2021, wonach der ausbezahlte Betrag von Fr. 250'000. -- nun entgegen den ersten Ausführungen doch im Zusammenhang mit einem Lohn- und Entschädigungsanspruch st ehe (Urk. 7/ 26 S. 2 ) , nach de r Beweismaxime der sogenannten « Aussage der ersten Stunde » (vgl. BGE 143 V 168 E. 5.2.2, 121 V 45 E. 2a, je mit Hinweisen) mit der gesamten Aktenla ge nicht in Einklang zu bringen und es ist darauf nicht abzustellen .

Damit stellt die Auszahlung der Abgangsentschädigung auch unter der Annahme , diese kompensiere den Anspruch auf den « Discretionary Bonus» , keinen Lohn- oder Entschädigungsanspruch gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG dar, sondern ist mit der Beschwerdegegnerin als eine freiwillige Leistung im Sinne des AVIG zu qualifizieren . 4.4

Zusammengefasst ist daher festzuh alten, dass die Zahlung von Fr. 250'000.-- als freiwillige Leistung im Sinne des AVIG zu qualifizieren ist. Zu keiner Korrektur Anlass gibt die von der Beschwerdegegnerin nach Abzug des Freibetrages von Fr.

148‘200.-- errechnete und somit zu berücksichtigende freiwillige Leistun g in der Höhe von Fr. 101'800.-- , zumal hiervon keine Gelder für die berufliche Vor sorge verwendet wurden (Urk. 7/10; Urk. 7/14 Ziff. 3; vgl. AVIG Praxis ALE/B124). Unter Berücksichtigung ei nes Mona tsverdienstes von Fr. 29 ' 458.90

(inkl. anteilsmässig ausgerichtetem « Signing Bonus» ) resultiert ein Aufschub des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung von 3 Monaten und 9 Werktagen (Fr. 101'800.-- / Fr. 29'458.90 = 3.456 Monate = 3 Monate und 9 Werktage [0.49 x 30 / 1,4 abgerundet auf ganze Tage; vgl. vorstehend E. 1.4 und AVIG Praxis ALE/B126-128]; vgl. Urk . 2 S. 4 Ziff. 21 ; Urk. 7 /28 ). Damit hat die Beschwerde gegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom

1. August bis 11. November 2021 zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 5 .

Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit . a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensBrühwiler