Sachverhalt
1.
X.___ , geboren 1969, war seit September 1990 bei der Y.___ AG zuletzt als Buyer in der Abteilung Bijouterie tätig, als das Arbeits ver hältnis seitens der Arbeitgeberin aufgrund einer Reorganisation per 31. Oktober 2018 gekündigt wurde (Urk. 8/57 und Urk. 8/59). Vom 15. Januar 2018 bis 31. März 2020 war der Versicherte vollständig arbeitsunfähig (Urk. 8/21/6 = Urk. 8/44 ) ,
weshalb ihm bis am 14. Januar 2020 Krankentaggelder ausgerichtet wurden (Urk.
8/30 und Urk. 8/27).
Am 28. September 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits vermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/29 = Urk. 8/64) und stellte am 2. April 2020 per 1. März 2020 Antrag auf Arbeitslosenent schädigung (Urk. 7/20 = Urk. 8/60). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2020 legte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen versicherten Verdienst von Fr. 2'756. ab 1. November 2019 fest (Urk. 8/24). Die dagegen gerichtete Ein sprache de s Versicherten vom 27. November 2020 (Urk. 8/21/1; Einspracheergän zung vom 8. Januar 2018, Urk. 8/19), wies die Arbeitslosenkasse mit Einsprache entscheid vom 12. Juli 2021 ab mit der Feststellung, dass der versicherte Ver dienst ab 1. März 2020 Fr. 2'756. betrage (Urk. 8/2 = Urk. 2). 2.
Der Versicherte erhob am 13. September 2021 gegen den Einspracheentscheid vom 12. Juli 2021 (Urk. 2) Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, in Aufhebung desselben sei die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. November 2018, eventuell am 1. November 2019 zu eröffnen, der versicherte Verdienst dement sprechend anzupassen und die Taggeldhöhe neu festzusetzen (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 27. September 2021, welche dem Beschwerdeführer am 5. Oktober 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10) , schloss die Arbeitslosen kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Mit Verfügung vom 4. August 2022 stellte das Gericht eine mögliche Rückwei sung der Sache zu ergänzenden Abklärungen in Aussicht und gab dem Beschwer deführer Gelegenheit, sich hierzu zu äussern (Urk. 12). Am 13. Oktober 2022 hielt der Beschwerdeführer an seinem Rechtsbegehren fest und nahm zu der in Aus sicht gestellten Rückweisung Stellung (Urk. 16). Davon wurde der Beschwerde gegnerin am 20. Oktober 2022 Kenntnis gegeben (Urk. 18). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1
Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi alversicherungsrechts; ATSG) die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten ( lit . b). 1.2
Eine weitere der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit . f) AVIG. Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Ein gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem nach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehal ten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebo tene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumut baren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesge richts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis). 1.3
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit.
Gemäss Art. 41 Abs. 1 AVIV gelten für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (vgl. vorstehende E. 1.2), Pau schalansätze. Für Personen mit einem Abschluss der Sekundarstufe II (abge schlossene berufliche Grundbildung) beträgt der Pauschalansatz Fr. 127. ( lit . b). 2. 2.1
Die Beschwerdegegnerin ging bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes davon aus (Urk. 2), dass sich der Beschwerdeführer am 28. September 2018 zur Stellenvermittlung ab 1. November 2019 gemeldet und am 2. April 2020 Arbeits losenentschädigung ab dem 1. März 2020 beantragt habe. Da sie sämtliche Anspruchsvoraussetzungen frühestens am 1. März 2020 als erfüllt erachtete, eröffnete sie die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. März 2020. Da der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist f ür die Beitragszeit vom 1. März 2018 bis 29. Februar 2020 länger als 12 Monate vollständig arbeits unfähig gewesen sei, sei er von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, weshalb der versi cherte Verdienst aufgrund der Pauschalansätze festzusetzen sei (S. 4 Ziff. 3).
Es bestünden keine Hinweise in den Akten, dass sich der Beschwerdeführer habe per 1. November 2018 zur Arbeitsvermittlung anmelden wollen, vielmehr ergebe sich aus dem Beratungsprotokoll de s Regionalen Arbeits vermittlungszentrums ( RAV ) , dass das RAV und der Beschwerdeführer erstmals anfangs November 2019 Kontakt mit der Arbeitslosenkasse aufgenommen hätten, um nach dem aktuellen Stand zu fragen. Dies entspreche auch dem Datum der beantragten Arbeitsver mittlung. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer mit seiner Unterschrift bestätigt, dass er sich ab 1. November 2019 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stelle (S. 6 Ziff. 8). Er sei darüber informiert worden, dass er monatlich das For mular «Angaben der versicherten Person» einreichen müsse , und es hätte ihm auffallen müssen, dass ihm diese Formulare nie zugestellt worden seien. Dies spreche dafür, dass auch er vom Beginn der Arbeitsvermittlung am 1. November 2019 ausgegangen sei. Auch ohne Erfahrung habe dem Beschwerdeführer bewusst sein müssen, dass er ohne das Einreichen entsprechender Unterlagen keine Versicherungsansprüche geltend machen könne. Es sei daher davon auszu gehen, dass er sich erst ab 1. November 2019 beim RAV zur Stellenvermittlung gemeldet hat (S. 6 Ziff. 8). 2.2
Dagegen wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein (Urk. 1), es sei ihm bei der Unterzeichnung der Anmeldebestätigung nicht aufgefallen, dass als Datum für den Stellenantritt ein Datum, welches über ein Jahr in der Zukunft gelegen habe, angegeben sei . Er sei von einem möglichen Stellenantritt am 1. November 2018 ausgegangen. Der 1. November 2019 als möglichen Stellenan tritt mache denn auch keinen Sinn, hätte er beziehungsweise sein Arzt vorausse hen müssen, dass er erst am 1. November 2019 wieder arbeitsfähig sein würde. Es sei von einem Tippfehler in der Anmeldebestätigung auszugehen (S. 3 f. Ziff. 5). Ab dem Gespräch vom 5. November 2018 habe er dem RAV monatlich die Arbeitsunfähigkeitsatteste eingereicht, welche vom RAV an die Beschwerde gegnerin weitergeleitet worden seien. Die Behauptung, dass das RAV erstmals am 5. November 2019 mit dieser Kontakt aufgenommen habe, sei daher nicht richtig (S. 5 Ziff. 9). Auch sei die Behauptung falsch, der Beschwerdeführer habe die Anmeldung zur Arbeitslosenentschädigung erst im Juni 2020 eingereicht, habe ihm doch die Beschwerdegegnerin die Formulare «Angaben der versicherten Per son» für den Monat April mit Datum vom 7. April 2020 und dasjenige für den Monat Mai mit Datum vom 8. Mai 2020 zugestellt (S. 7 Ziff. 13).
Er sei am 1. November 2018 zwar nicht vermittlungsfähig gewesen, doch könne er von Art. 28 Abs. 1 AVIG profitieren. Er sei am 1. November 2018 noch kein ganzes Jahr krank gewesen, womit von einer vorübergehenden fehlenden Arbeitsfähigkeit auszugehen sei. Selbst aber wenn nicht von einer vorübergehen den Vermittlungsunfähigkeit ausgegangen würde, hätte er im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig gegolten , da er nicht offensichtlich vermitt lungsunfähig gewesen sei und sich bei der Invalidenversicherung angemeldet habe (S. 9 Ziff. 23).
In der Stellungnahme zu einer allfälligen Rückweisung machte er im Wesentli chen geltend (Urk. 16), er sei am 1. November 2018 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, doch finde Art. 28 Abs. 1 AVIG Anwendung, da er zu diesem Zeitpunkt noch kein ganzes Jahr arbeitsunfähig gewesen sei. Es liessen sich in den Akten keinerlei Hinweise finden, dass die Vermittlungsbereitschaft gefehlt hätte. Die Vermittlungsfähigkeit mit Bezug auf die Eröffnun g der Rahmenfrist sei erstellt. In Anwendung von Art. 28 Abs. 1 AVIG sei die Vermittlungsfähigkeit nicht einer bes onderen Prüfung zu unterziehen (S. 1 f. Ziff. 3). 2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug richtig festgesetzt und damit den versicherten Verdienst und die Höhe der Taggelder korrekt ermittelt hat. 3. 3.1
Der Beschwerdeführer war seit dem 1. September 1990 bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2018 als Buyer bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 7/16 Ziff. 2, 3 und 10, Urk. 7/15). In der Anmeldebestätigung des RAV vom 26. Oktober 2018 (Urk. 7/29) wurde als Datum der Anmeldung beim RAV der 28. September 2018 und als möglicher Stellenantritt der 1. November 2019 angegeben.
Der Beschwerdeführer brachte vor, er habe sich per 1.
November 2018 und nicht per 1. November 2019 bei m RAV zur Arbeitsvermittlung anmelden wollen. Es sei davon auszugehen, dass es sich um einen Verschrieb der Sachbearbeiterin des RAV gehandelt habe (Urk.
1 S.
4 Ziff. 5). 3.2
Weshalb auf der Anmeldebestätigung des RAV vom 26.
Oktober 2018 (Urk. 7 / 29 ) als frühestmöglicher Stellenantritt der 1. November 2019 angegeben wurde, ist nicht gänzlich klar. Gemäss der Auskunft der stellvertretenden RAV-Leiterin lasse sich dies heute nicht erklären (Urk. 8/10 S. 1 Ziff. 1). Echtzeitlich liegt diesbezüg lich denn auch nichts Schriftliches in den Akten. Zwar endete das letzte Arbeits verhältnis des Beschwerdeführers vor der Anmeldung beim RAV am 31.
Oktober
2018. Eine Anmeldung beziehungsweise ein möglicher Stellenantritt per 1. November 2018 hätte daher durchaus Sinn ergeben. Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt allerdings ebenfalls bestehenden Arbeitsunfähigkeit von 100
% erscheint jedoch ein möglicher Stellenantritt auf einen späteren Zeitpunkt hin als durchaus nachvollziehbar, zumal sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde doch selbst als am 1.
November 2018 nicht vermittlungsfähig bezeichnete (Urk.
1 S.
9 Ziff.
23) und die Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung mit dem ver merkten Stellenantritt per 1.
November 2019 unbestrittenermassen mitunter zeichnete. Angesichts der Auskunft der stellvertretenden RAV-Leiterin und der langen Zeit, die verstrichen ist, können dazu auch keine weiteren Beweise, ins besondere Zeugeneinvernahmen, erhoben werden.
Soweit der Beschwerdeführer gestützt auf den Eintrag im prozessorientierten Pro tokoll vom 5.
November 2019 (Urk.
8/9 S.
30), der da lautet: «Nach Absprache mit der ALK ist die Situation wie folgt: Die RF ist auf ungültig gesetzt, da der VS nie einen Antrag und auch kein AVP einreichte. ALK macht darum keine Mah nung» auf eine Eröffnung der Rahmenfrist per 1.
November 2018 schliesst (Urk.
1 S.
6 Ziff.
10), kann ihm nicht gefolgt werden. Erstens lässt sich aus der Formu lierung «RF auf ungültig gesetzt» nicht ohne Weiteres folgern, dass eine Rahmen frist tatsächlich eröffnet worden ist, und zweitens ist dies angesichts des Umstan des, dass der Beginn der Rahmenfrist durch die Arbeitslosenkasse festgesetzt wird (Art. 85 AVIG; AVIG-Praxis ALE B41), nachdem sie von der versicherten Person sämtliche für die Geltendmachung des Anspruches erforderlichen Unterlagen erhalten und die Erfüllung der Anspruchsvoraus setzungen gemäss Art.
8 Abs.
1 AVIG geprüft hat (vgl. nachfolgende E. 4.2 ), wenig plausibel.
Nach Gesagtem muss sich der Beschwerdeführer daher entgegenhalten lassen, dass er unterschriftlich einen möglichen Stellenantritt per 1. November 2019 bestätigt hat. 4. 4.1
Die Beschwerdegegnerin legte den Beginn der Rahmenfrist auf den 1.
März 2020, da der Beschwerdeführer ab diesem Datum Taggelder beantragt hatte, der Beschwerdeführer dagegen stellte sich im Eventualantrag auf den Standpunkt, dieser sei auf den 1.
November 2019, nämlich auf den Beginn der beantragten Arbeitsvermittlung zu datieren. 4.2
Massgebender Zeitpunkt für die Festsetzung der beiden Rahmenfristen ist der erste Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art.
8 Abs.
1 AVIG erfüllt sind. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt an diesem Tag. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art.
9 AVIG). Nach der Eröffnung der Rahmenfrist darf diese grundsätzlich nicht mehr verscho ben werden. Stellt sich aber nachträglich heraus, dass bei Beginn der Arbeitslo sigkeit eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht erfüllt waren, ist eine Aufhebung oder allenfalls eine Neufestsetzung der Rahmenfristen vorzunehmen. Die Beständigkeit des ein mal festgelegten Beginns der Rahmenfrist steht somit unter dem Vorbehalt der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision (BGE
127
V
475; Thomas Nuss baumer , Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3.
Aufl. 2016,
S.
2303 f. Rz .
125). 4.3
Zu unterscheiden ist zwischen der Entstehung des Leistungsanspruchs und der Geltendmachung der Entschädigung. Während der Leistungsanspruch auch ohne Geltendmachung der Entschädigung entstehen kann, beispielsweise weil diese wie vorliegend geringer ausfällt als andere Versicherungsleistungen, kann die Entschädigung nur geltend gemacht werden, wenn der grundsätzliche Leistungs anspruch gegeben ist. Mit anderen Worten kann der Leistungsanspruch entste hen, ohne dass bei der Kasse die Ausrichtung der Entschädigung beantragt wird. Dementsprechend kann der Antrag auf Ausrichtung der Arbeitslosenentschädi gung nicht Anspruchsvoraussetzung sein. Dies deckt sich auch mit Art. 17 Abs. 2 AVIG, wonach sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeits vermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen muss. Die Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Kasse als Anspruchserfordernis wird dagegen im Gesetz nirgends erwähnt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist daher nicht der beantragte Auszahlungsbe ginn (vorliegend der 1. März 2020) für den Beginn der Rahmenfrist massgebend, sondern der Zeitpunkt, in welchem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt waren und insbesondere die Vermittlungsfähigkeit gegeben war ( vgl. vorstehende E. 1.3). 4.4
Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosen versicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der Versicherten in Betracht kommen. Über das Merkmal der vorübergehenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt die körperlich oder geistig behinderte Person als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berück sichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit ver mittelt werden könnte. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit einer arbeitslosen Person, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass eine behinderte Person, die unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und die sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versiche rung als vermittlungsfähig gilt (BGE 136 V 95 E. 5.2 mit Hinweisen).
Die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss der Vermutung von
Art.
15 Abs.
3 AVIV bedeutet nicht die vorbehaltlose Zusprechung von Arbeits losen entschädigung bis zum rechtskräftigen Entscheid der Invalidenversicherung. Denn zur Vermittlungsfähigkeit gehört nicht nur die
Arbeitsfähigkeit
im objekti ven Sinne, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die eigene
Arbeitskraft
ent sprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen
Arbeitszeit
ein zusetzen. Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als
Arbeitnehmer. Dieses subjektive Element ist auch bei der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit b ehinderter Per sonen zu beachten (Urteil des Bundesgerichts C 286/06 vom 17. April 2007 E. 4.3 mit Hinweis). 4.5
Nachdem dem Beschwerdeführer seit dem
15. Januar 2018 bis 31. März 2020 ununterbrochen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden ist (Urk. 8/ 44 ), ist in Koordination mit den Bestimmungen der Invalidenversiche rung, wonach eine rentenbegründende Invalidität in der Regel nach einer ein Jahr dauernden Arbeitsunfähigkeit angenommen wird (Art. 29 Abs. 1 lit . b des Bun desgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), im Zeitpunkt der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 1. November 2019 (vgl. E. 3.2) nicht mehr von einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen (vgl. Nussbaumer, Arbeitslo senversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3.
Auf lage, S.
2351 Rz
280). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer selber davon ausgegangen ist, er leide an einer vorübergehenden Krankheit, und im Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV eine Arbeitsunfähigkeit von unter einem Jahr bestanden hat. 4.6
Dem Beschwerdeführer wurde zwar vom 15. Januar 2018 bis 31. März 2020 ununterbrochen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 8/ 44 ), woraus auf eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit geschlossen werden könnte. Da allerdings ein Anspruch der Invalidenversicherung verneint wurde (Urk. 8/48), erscheint es wahrscheinlich, dass zumindest eine teilweise Arbeitsfähigkeit gege ben war. A nhand der vorliegenden Akten kann indessen nicht geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit hätte vermittelt werden können . Daher ist die Sache an die Beschwerde gegnerin zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer vermittlungsfähig war. Entsprechend dem Ergebnis ihrer Abklärungen hat sie den Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug festzusetzen und den versicherten Verdienst zu berechnen. 5.
Der Beschwerdeführer machte weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihn nicht dahingehend informiert, dass er die Anmeldung zum Leistungsbezug spä testens am 1. November 2019 hätte einreichen müssen, um zu verhindern, dass er die Beitragspflicht nicht erfüll en k ö nn e (Urk. 1 S. 12 ff. Ziff. 32 ff.). Nachdem - wie dargelegt - nicht die Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Kasse für den Beginn der Rahmenfrist en und damit für die Berechnung des versicherten Ver dienstes massgebend ist (vgl. vorstehende E. 4.3) , kann die Frage, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Anmeldung zum Leistungsbezug durch die Mitarbeitenden des RAV eine falsche Auskunft erteilt worden ist , offen bleiben .
6.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin aufzuheben und die Sache an diese zurückzuweisen ist, damit sie im Sinne von E. 4.6 verfahre. 7.
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), weshalb der ver tretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Die Höhe derselben bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ) und ist in Anwendung von § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschä digungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV
SVGer ) und des gerichtsüb lichen Ansatzes von Fr. 220. zuzüglich Mehrwertsteuer ( MWS t ) auf Fr. 2'300. inklusive Barauslagen und MWSt
festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 12. Juli 2021 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und neu entscheide. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2’300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Kohli - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensTiefenbacher
Erwägungen (19 Absätze)
E. 1 X.___ , geboren 1969, war seit September 1990 bei der Y.___ AG zuletzt als Buyer in der Abteilung Bijouterie tätig, als das Arbeits ver hältnis seitens der Arbeitgeberin aufgrund einer Reorganisation per 31. Oktober 2018 gekündigt wurde (Urk. 8/57 und Urk. 8/59). Vom 15. Januar 2018 bis 31. März 2020 war der Versicherte vollständig arbeitsunfähig (Urk. 8/21/6 = Urk. 8/44 ) ,
weshalb ihm bis am 14. Januar 2020 Krankentaggelder ausgerichtet wurden (Urk.
8/30 und Urk. 8/27).
Am 28. September 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits vermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/29 = Urk. 8/64) und stellte am 2. April 2020 per 1. März 2020 Antrag auf Arbeitslosenent schädigung (Urk. 7/20 = Urk. 8/60). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2020 legte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen versicherten Verdienst von Fr. 2'756. ab 1. November 2019 fest (Urk. 8/24). Die dagegen gerichtete Ein sprache de s Versicherten vom 27. November 2020 (Urk. 8/21/1; Einspracheergän zung vom 8. Januar 2018, Urk. 8/19), wies die Arbeitslosenkasse mit Einsprache entscheid vom 12. Juli 2021 ab mit der Feststellung, dass der versicherte Ver dienst ab 1. März 2020 Fr. 2'756. betrage (Urk. 8/2 = Urk. 2).
E. 1.1 Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi alversicherungsrechts; ATSG) die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten ( lit . b).
E. 1.2 Eine weitere der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit . f) AVIG. Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Ein gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem nach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehal ten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebo tene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumut baren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesge richts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).
E. 1.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit.
Gemäss Art. 41 Abs. 1 AVIV gelten für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (vgl. vorstehende E. 1.2), Pau schalansätze. Für Personen mit einem Abschluss der Sekundarstufe II (abge schlossene berufliche Grundbildung) beträgt der Pauschalansatz Fr. 127. ( lit . b).
E. 2 Der Versicherte erhob am 13. September 2021 gegen den Einspracheentscheid vom 12. Juli 2021 (Urk. 2) Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, in Aufhebung desselben sei die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. November 2018, eventuell am 1. November 2019 zu eröffnen, der versicherte Verdienst dement sprechend anzupassen und die Taggeldhöhe neu festzusetzen (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 27. September 2021, welche dem Beschwerdeführer am 5. Oktober 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10) , schloss die Arbeitslosen kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Mit Verfügung vom 4. August 2022 stellte das Gericht eine mögliche Rückwei sung der Sache zu ergänzenden Abklärungen in Aussicht und gab dem Beschwer deführer Gelegenheit, sich hierzu zu äussern (Urk. 12). Am 13. Oktober 2022 hielt der Beschwerdeführer an seinem Rechtsbegehren fest und nahm zu der in Aus sicht gestellten Rückweisung Stellung (Urk. 16). Davon wurde der Beschwerde gegnerin am 20. Oktober 2022 Kenntnis gegeben (Urk. 18). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
E. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes davon aus (Urk. 2), dass sich der Beschwerdeführer am 28. September 2018 zur Stellenvermittlung ab 1. November 2019 gemeldet und am 2. April 2020 Arbeits losenentschädigung ab dem 1. März 2020 beantragt habe. Da sie sämtliche Anspruchsvoraussetzungen frühestens am 1. März 2020 als erfüllt erachtete, eröffnete sie die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. März 2020. Da der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist f ür die Beitragszeit vom 1. März 2018 bis 29. Februar 2020 länger als 12 Monate vollständig arbeits unfähig gewesen sei, sei er von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, weshalb der versi cherte Verdienst aufgrund der Pauschalansätze festzusetzen sei (S. 4 Ziff. 3).
Es bestünden keine Hinweise in den Akten, dass sich der Beschwerdeführer habe per 1. November 2018 zur Arbeitsvermittlung anmelden wollen, vielmehr ergebe sich aus dem Beratungsprotokoll de s Regionalen Arbeits vermittlungszentrums ( RAV ) , dass das RAV und der Beschwerdeführer erstmals anfangs November 2019 Kontakt mit der Arbeitslosenkasse aufgenommen hätten, um nach dem aktuellen Stand zu fragen. Dies entspreche auch dem Datum der beantragten Arbeitsver mittlung. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer mit seiner Unterschrift bestätigt, dass er sich ab 1. November 2019 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stelle (S. 6 Ziff. 8). Er sei darüber informiert worden, dass er monatlich das For mular «Angaben der versicherten Person» einreichen müsse , und es hätte ihm auffallen müssen, dass ihm diese Formulare nie zugestellt worden seien. Dies spreche dafür, dass auch er vom Beginn der Arbeitsvermittlung am 1. November 2019 ausgegangen sei. Auch ohne Erfahrung habe dem Beschwerdeführer bewusst sein müssen, dass er ohne das Einreichen entsprechender Unterlagen keine Versicherungsansprüche geltend machen könne. Es sei daher davon auszu gehen, dass er sich erst ab 1. November 2019 beim RAV zur Stellenvermittlung gemeldet hat (S. 6 Ziff. 8).
E. 2.2 Dagegen wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein (Urk. 1), es sei ihm bei der Unterzeichnung der Anmeldebestätigung nicht aufgefallen, dass als Datum für den Stellenantritt ein Datum, welches über ein Jahr in der Zukunft gelegen habe, angegeben sei . Er sei von einem möglichen Stellenantritt am 1. November 2018 ausgegangen. Der 1. November 2019 als möglichen Stellenan tritt mache denn auch keinen Sinn, hätte er beziehungsweise sein Arzt vorausse hen müssen, dass er erst am 1. November 2019 wieder arbeitsfähig sein würde. Es sei von einem Tippfehler in der Anmeldebestätigung auszugehen (S. 3 f. Ziff. 5). Ab dem Gespräch vom 5. November 2018 habe er dem RAV monatlich die Arbeitsunfähigkeitsatteste eingereicht, welche vom RAV an die Beschwerde gegnerin weitergeleitet worden seien. Die Behauptung, dass das RAV erstmals am 5. November 2019 mit dieser Kontakt aufgenommen habe, sei daher nicht richtig (S. 5 Ziff. 9). Auch sei die Behauptung falsch, der Beschwerdeführer habe die Anmeldung zur Arbeitslosenentschädigung erst im Juni 2020 eingereicht, habe ihm doch die Beschwerdegegnerin die Formulare «Angaben der versicherten Per son» für den Monat April mit Datum vom 7. April 2020 und dasjenige für den Monat Mai mit Datum vom 8. Mai 2020 zugestellt (S. 7 Ziff. 13).
Er sei am 1. November 2018 zwar nicht vermittlungsfähig gewesen, doch könne er von Art. 28 Abs. 1 AVIG profitieren. Er sei am 1. November 2018 noch kein ganzes Jahr krank gewesen, womit von einer vorübergehenden fehlenden Arbeitsfähigkeit auszugehen sei. Selbst aber wenn nicht von einer vorübergehen den Vermittlungsunfähigkeit ausgegangen würde, hätte er im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig gegolten , da er nicht offensichtlich vermitt lungsunfähig gewesen sei und sich bei der Invalidenversicherung angemeldet habe (S. 9 Ziff. 23).
In der Stellungnahme zu einer allfälligen Rückweisung machte er im Wesentli chen geltend (Urk. 16), er sei am 1. November 2018 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, doch finde Art. 28 Abs. 1 AVIG Anwendung, da er zu diesem Zeitpunkt noch kein ganzes Jahr arbeitsunfähig gewesen sei. Es liessen sich in den Akten keinerlei Hinweise finden, dass die Vermittlungsbereitschaft gefehlt hätte. Die Vermittlungsfähigkeit mit Bezug auf die Eröffnun g der Rahmenfrist sei erstellt. In Anwendung von Art. 28 Abs. 1 AVIG sei die Vermittlungsfähigkeit nicht einer bes onderen Prüfung zu unterziehen (S. 1 f. Ziff. 3).
E. 2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug richtig festgesetzt und damit den versicherten Verdienst und die Höhe der Taggelder korrekt ermittelt hat.
E. 3.1 Der Beschwerdeführer war seit dem 1. September 1990 bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2018 als Buyer bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 7/16 Ziff. 2, 3 und 10, Urk. 7/15). In der Anmeldebestätigung des RAV vom 26. Oktober 2018 (Urk. 7/29) wurde als Datum der Anmeldung beim RAV der 28. September 2018 und als möglicher Stellenantritt der 1. November 2019 angegeben.
Der Beschwerdeführer brachte vor, er habe sich per 1.
November 2018 und nicht per 1. November 2019 bei m RAV zur Arbeitsvermittlung anmelden wollen. Es sei davon auszugehen, dass es sich um einen Verschrieb der Sachbearbeiterin des RAV gehandelt habe (Urk.
1 S.
E. 3.2 Weshalb auf der Anmeldebestätigung des RAV vom 26.
Oktober 2018 (Urk.
E. 4 Ziff. 5).
E. 4.1 Die Beschwerdegegnerin legte den Beginn der Rahmenfrist auf den 1.
März 2020, da der Beschwerdeführer ab diesem Datum Taggelder beantragt hatte, der Beschwerdeführer dagegen stellte sich im Eventualantrag auf den Standpunkt, dieser sei auf den 1.
November 2019, nämlich auf den Beginn der beantragten Arbeitsvermittlung zu datieren.
E. 4.2 Massgebender Zeitpunkt für die Festsetzung der beiden Rahmenfristen ist der erste Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art.
8 Abs.
1 AVIG erfüllt sind. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt an diesem Tag. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art.
E. 4.3 Zu unterscheiden ist zwischen der Entstehung des Leistungsanspruchs und der Geltendmachung der Entschädigung. Während der Leistungsanspruch auch ohne Geltendmachung der Entschädigung entstehen kann, beispielsweise weil diese wie vorliegend geringer ausfällt als andere Versicherungsleistungen, kann die Entschädigung nur geltend gemacht werden, wenn der grundsätzliche Leistungs anspruch gegeben ist. Mit anderen Worten kann der Leistungsanspruch entste hen, ohne dass bei der Kasse die Ausrichtung der Entschädigung beantragt wird. Dementsprechend kann der Antrag auf Ausrichtung der Arbeitslosenentschädi gung nicht Anspruchsvoraussetzung sein. Dies deckt sich auch mit Art. 17 Abs. 2 AVIG, wonach sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeits vermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen muss. Die Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Kasse als Anspruchserfordernis wird dagegen im Gesetz nirgends erwähnt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist daher nicht der beantragte Auszahlungsbe ginn (vorliegend der 1. März 2020) für den Beginn der Rahmenfrist massgebend, sondern der Zeitpunkt, in welchem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt waren und insbesondere die Vermittlungsfähigkeit gegeben war ( vgl. vorstehende E. 1.3).
E. 4.4 Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosen versicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der Versicherten in Betracht kommen. Über das Merkmal der vorübergehenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt die körperlich oder geistig behinderte Person als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berück sichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit ver mittelt werden könnte. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit einer arbeitslosen Person, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass eine behinderte Person, die unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und die sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versiche rung als vermittlungsfähig gilt (BGE 136 V 95 E. 5.2 mit Hinweisen).
Die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss der Vermutung von
Art.
15 Abs.
3 AVIV bedeutet nicht die vorbehaltlose Zusprechung von Arbeits losen entschädigung bis zum rechtskräftigen Entscheid der Invalidenversicherung. Denn zur Vermittlungsfähigkeit gehört nicht nur die
Arbeitsfähigkeit
im objekti ven Sinne, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die eigene
Arbeitskraft
ent sprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen
Arbeitszeit
ein zusetzen. Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als
Arbeitnehmer. Dieses subjektive Element ist auch bei der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit b ehinderter Per sonen zu beachten (Urteil des Bundesgerichts C 286/06 vom 17. April 2007 E. 4.3 mit Hinweis).
E. 4.5 Nachdem dem Beschwerdeführer seit dem
15. Januar 2018 bis 31. März 2020 ununterbrochen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden ist (Urk. 8/ 44 ), ist in Koordination mit den Bestimmungen der Invalidenversiche rung, wonach eine rentenbegründende Invalidität in der Regel nach einer ein Jahr dauernden Arbeitsunfähigkeit angenommen wird (Art. 29 Abs. 1 lit . b des Bun desgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), im Zeitpunkt der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 1. November 2019 (vgl. E. 3.2) nicht mehr von einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen (vgl. Nussbaumer, Arbeitslo senversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3.
Auf lage, S.
2351 Rz
280). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer selber davon ausgegangen ist, er leide an einer vorübergehenden Krankheit, und im Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV eine Arbeitsunfähigkeit von unter einem Jahr bestanden hat.
E. 4.6 Dem Beschwerdeführer wurde zwar vom 15. Januar 2018 bis 31. März 2020 ununterbrochen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 8/ 44 ), woraus auf eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit geschlossen werden könnte. Da allerdings ein Anspruch der Invalidenversicherung verneint wurde (Urk. 8/48), erscheint es wahrscheinlich, dass zumindest eine teilweise Arbeitsfähigkeit gege ben war. A nhand der vorliegenden Akten kann indessen nicht geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit hätte vermittelt werden können . Daher ist die Sache an die Beschwerde gegnerin zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer vermittlungsfähig war. Entsprechend dem Ergebnis ihrer Abklärungen hat sie den Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug festzusetzen und den versicherten Verdienst zu berechnen. 5.
Der Beschwerdeführer machte weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihn nicht dahingehend informiert, dass er die Anmeldung zum Leistungsbezug spä testens am 1. November 2019 hätte einreichen müssen, um zu verhindern, dass er die Beitragspflicht nicht erfüll en k ö nn e (Urk. 1 S. 12 ff. Ziff. 32 ff.). Nachdem - wie dargelegt - nicht die Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Kasse für den Beginn der Rahmenfrist en und damit für die Berechnung des versicherten Ver dienstes massgebend ist (vgl. vorstehende E. 4.3) , kann die Frage, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Anmeldung zum Leistungsbezug durch die Mitarbeitenden des RAV eine falsche Auskunft erteilt worden ist , offen bleiben .
6.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin aufzuheben und die Sache an diese zurückzuweisen ist, damit sie im Sinne von E. 4.6 verfahre. 7.
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), weshalb der ver tretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Die Höhe derselben bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ) und ist in Anwendung von § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschä digungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV
SVGer ) und des gerichtsüb lichen Ansatzes von Fr. 220. zuzüglich Mehrwertsteuer ( MWS t ) auf Fr. 2'300. inklusive Barauslagen und MWSt
festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 12. Juli 2021 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und neu entscheide. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2’300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Kohli - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensTiefenbacher
E. 7 / 29 ) als frühestmöglicher Stellenantritt der 1. November 2019 angegeben wurde, ist nicht gänzlich klar. Gemäss der Auskunft der stellvertretenden RAV-Leiterin lasse sich dies heute nicht erklären (Urk. 8/10 S. 1 Ziff. 1). Echtzeitlich liegt diesbezüg lich denn auch nichts Schriftliches in den Akten. Zwar endete das letzte Arbeits verhältnis des Beschwerdeführers vor der Anmeldung beim RAV am 31.
Oktober
2018. Eine Anmeldung beziehungsweise ein möglicher Stellenantritt per 1. November 2018 hätte daher durchaus Sinn ergeben. Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt allerdings ebenfalls bestehenden Arbeitsunfähigkeit von 100
% erscheint jedoch ein möglicher Stellenantritt auf einen späteren Zeitpunkt hin als durchaus nachvollziehbar, zumal sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde doch selbst als am 1.
November 2018 nicht vermittlungsfähig bezeichnete (Urk.
1 S.
E. 9 AVIG). Nach der Eröffnung der Rahmenfrist darf diese grundsätzlich nicht mehr verscho ben werden. Stellt sich aber nachträglich heraus, dass bei Beginn der Arbeitslo sigkeit eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht erfüllt waren, ist eine Aufhebung oder allenfalls eine Neufestsetzung der Rahmenfristen vorzunehmen. Die Beständigkeit des ein mal festgelegten Beginns der Rahmenfrist steht somit unter dem Vorbehalt der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision (BGE
127
V
475; Thomas Nuss baumer , Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3.
Aufl. 2016,
S.
2303 f. Rz .
125).
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00286
II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom
15. November 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kohli Grossmünsterplatz 1, 8001 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.
X.___ , geboren 1969, war seit September 1990 bei der Y.___ AG zuletzt als Buyer in der Abteilung Bijouterie tätig, als das Arbeits ver hältnis seitens der Arbeitgeberin aufgrund einer Reorganisation per 31. Oktober 2018 gekündigt wurde (Urk. 8/57 und Urk. 8/59). Vom 15. Januar 2018 bis 31. März 2020 war der Versicherte vollständig arbeitsunfähig (Urk. 8/21/6 = Urk. 8/44 ) ,
weshalb ihm bis am 14. Januar 2020 Krankentaggelder ausgerichtet wurden (Urk.
8/30 und Urk. 8/27).
Am 28. September 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits vermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/29 = Urk. 8/64) und stellte am 2. April 2020 per 1. März 2020 Antrag auf Arbeitslosenent schädigung (Urk. 7/20 = Urk. 8/60). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2020 legte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen versicherten Verdienst von Fr. 2'756. ab 1. November 2019 fest (Urk. 8/24). Die dagegen gerichtete Ein sprache de s Versicherten vom 27. November 2020 (Urk. 8/21/1; Einspracheergän zung vom 8. Januar 2018, Urk. 8/19), wies die Arbeitslosenkasse mit Einsprache entscheid vom 12. Juli 2021 ab mit der Feststellung, dass der versicherte Ver dienst ab 1. März 2020 Fr. 2'756. betrage (Urk. 8/2 = Urk. 2). 2.
Der Versicherte erhob am 13. September 2021 gegen den Einspracheentscheid vom 12. Juli 2021 (Urk. 2) Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, in Aufhebung desselben sei die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. November 2018, eventuell am 1. November 2019 zu eröffnen, der versicherte Verdienst dement sprechend anzupassen und die Taggeldhöhe neu festzusetzen (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 27. September 2021, welche dem Beschwerdeführer am 5. Oktober 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10) , schloss die Arbeitslosen kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Mit Verfügung vom 4. August 2022 stellte das Gericht eine mögliche Rückwei sung der Sache zu ergänzenden Abklärungen in Aussicht und gab dem Beschwer deführer Gelegenheit, sich hierzu zu äussern (Urk. 12). Am 13. Oktober 2022 hielt der Beschwerdeführer an seinem Rechtsbegehren fest und nahm zu der in Aus sicht gestellten Rückweisung Stellung (Urk. 16). Davon wurde der Beschwerde gegnerin am 20. Oktober 2022 Kenntnis gegeben (Urk. 18). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1
Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozi alversicherungsrechts; ATSG) die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten ( lit . b). 1.2
Eine weitere der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit . f) AVIG. Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Ein gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem nach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehal ten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebo tene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumut baren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesge richts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis). 1.3
Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit.
Gemäss Art. 41 Abs. 1 AVIV gelten für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (vgl. vorstehende E. 1.2), Pau schalansätze. Für Personen mit einem Abschluss der Sekundarstufe II (abge schlossene berufliche Grundbildung) beträgt der Pauschalansatz Fr. 127. ( lit . b). 2. 2.1
Die Beschwerdegegnerin ging bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes davon aus (Urk. 2), dass sich der Beschwerdeführer am 28. September 2018 zur Stellenvermittlung ab 1. November 2019 gemeldet und am 2. April 2020 Arbeits losenentschädigung ab dem 1. März 2020 beantragt habe. Da sie sämtliche Anspruchsvoraussetzungen frühestens am 1. März 2020 als erfüllt erachtete, eröffnete sie die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. März 2020. Da der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist f ür die Beitragszeit vom 1. März 2018 bis 29. Februar 2020 länger als 12 Monate vollständig arbeits unfähig gewesen sei, sei er von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, weshalb der versi cherte Verdienst aufgrund der Pauschalansätze festzusetzen sei (S. 4 Ziff. 3).
Es bestünden keine Hinweise in den Akten, dass sich der Beschwerdeführer habe per 1. November 2018 zur Arbeitsvermittlung anmelden wollen, vielmehr ergebe sich aus dem Beratungsprotokoll de s Regionalen Arbeits vermittlungszentrums ( RAV ) , dass das RAV und der Beschwerdeführer erstmals anfangs November 2019 Kontakt mit der Arbeitslosenkasse aufgenommen hätten, um nach dem aktuellen Stand zu fragen. Dies entspreche auch dem Datum der beantragten Arbeitsver mittlung. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer mit seiner Unterschrift bestätigt, dass er sich ab 1. November 2019 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stelle (S. 6 Ziff. 8). Er sei darüber informiert worden, dass er monatlich das For mular «Angaben der versicherten Person» einreichen müsse , und es hätte ihm auffallen müssen, dass ihm diese Formulare nie zugestellt worden seien. Dies spreche dafür, dass auch er vom Beginn der Arbeitsvermittlung am 1. November 2019 ausgegangen sei. Auch ohne Erfahrung habe dem Beschwerdeführer bewusst sein müssen, dass er ohne das Einreichen entsprechender Unterlagen keine Versicherungsansprüche geltend machen könne. Es sei daher davon auszu gehen, dass er sich erst ab 1. November 2019 beim RAV zur Stellenvermittlung gemeldet hat (S. 6 Ziff. 8). 2.2
Dagegen wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein (Urk. 1), es sei ihm bei der Unterzeichnung der Anmeldebestätigung nicht aufgefallen, dass als Datum für den Stellenantritt ein Datum, welches über ein Jahr in der Zukunft gelegen habe, angegeben sei . Er sei von einem möglichen Stellenantritt am 1. November 2018 ausgegangen. Der 1. November 2019 als möglichen Stellenan tritt mache denn auch keinen Sinn, hätte er beziehungsweise sein Arzt vorausse hen müssen, dass er erst am 1. November 2019 wieder arbeitsfähig sein würde. Es sei von einem Tippfehler in der Anmeldebestätigung auszugehen (S. 3 f. Ziff. 5). Ab dem Gespräch vom 5. November 2018 habe er dem RAV monatlich die Arbeitsunfähigkeitsatteste eingereicht, welche vom RAV an die Beschwerde gegnerin weitergeleitet worden seien. Die Behauptung, dass das RAV erstmals am 5. November 2019 mit dieser Kontakt aufgenommen habe, sei daher nicht richtig (S. 5 Ziff. 9). Auch sei die Behauptung falsch, der Beschwerdeführer habe die Anmeldung zur Arbeitslosenentschädigung erst im Juni 2020 eingereicht, habe ihm doch die Beschwerdegegnerin die Formulare «Angaben der versicherten Per son» für den Monat April mit Datum vom 7. April 2020 und dasjenige für den Monat Mai mit Datum vom 8. Mai 2020 zugestellt (S. 7 Ziff. 13).
Er sei am 1. November 2018 zwar nicht vermittlungsfähig gewesen, doch könne er von Art. 28 Abs. 1 AVIG profitieren. Er sei am 1. November 2018 noch kein ganzes Jahr krank gewesen, womit von einer vorübergehenden fehlenden Arbeitsfähigkeit auszugehen sei. Selbst aber wenn nicht von einer vorübergehen den Vermittlungsunfähigkeit ausgegangen würde, hätte er im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG als vermittlungsfähig gegolten , da er nicht offensichtlich vermitt lungsunfähig gewesen sei und sich bei der Invalidenversicherung angemeldet habe (S. 9 Ziff. 23).
In der Stellungnahme zu einer allfälligen Rückweisung machte er im Wesentli chen geltend (Urk. 16), er sei am 1. November 2018 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, doch finde Art. 28 Abs. 1 AVIG Anwendung, da er zu diesem Zeitpunkt noch kein ganzes Jahr arbeitsunfähig gewesen sei. Es liessen sich in den Akten keinerlei Hinweise finden, dass die Vermittlungsbereitschaft gefehlt hätte. Die Vermittlungsfähigkeit mit Bezug auf die Eröffnun g der Rahmenfrist sei erstellt. In Anwendung von Art. 28 Abs. 1 AVIG sei die Vermittlungsfähigkeit nicht einer bes onderen Prüfung zu unterziehen (S. 1 f. Ziff. 3). 2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug richtig festgesetzt und damit den versicherten Verdienst und die Höhe der Taggelder korrekt ermittelt hat. 3. 3.1
Der Beschwerdeführer war seit dem 1. September 1990 bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2018 als Buyer bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 7/16 Ziff. 2, 3 und 10, Urk. 7/15). In der Anmeldebestätigung des RAV vom 26. Oktober 2018 (Urk. 7/29) wurde als Datum der Anmeldung beim RAV der 28. September 2018 und als möglicher Stellenantritt der 1. November 2019 angegeben.
Der Beschwerdeführer brachte vor, er habe sich per 1.
November 2018 und nicht per 1. November 2019 bei m RAV zur Arbeitsvermittlung anmelden wollen. Es sei davon auszugehen, dass es sich um einen Verschrieb der Sachbearbeiterin des RAV gehandelt habe (Urk.
1 S.
4 Ziff. 5). 3.2
Weshalb auf der Anmeldebestätigung des RAV vom 26.
Oktober 2018 (Urk. 7 / 29 ) als frühestmöglicher Stellenantritt der 1. November 2019 angegeben wurde, ist nicht gänzlich klar. Gemäss der Auskunft der stellvertretenden RAV-Leiterin lasse sich dies heute nicht erklären (Urk. 8/10 S. 1 Ziff. 1). Echtzeitlich liegt diesbezüg lich denn auch nichts Schriftliches in den Akten. Zwar endete das letzte Arbeits verhältnis des Beschwerdeführers vor der Anmeldung beim RAV am 31.
Oktober
2018. Eine Anmeldung beziehungsweise ein möglicher Stellenantritt per 1. November 2018 hätte daher durchaus Sinn ergeben. Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt allerdings ebenfalls bestehenden Arbeitsunfähigkeit von 100
% erscheint jedoch ein möglicher Stellenantritt auf einen späteren Zeitpunkt hin als durchaus nachvollziehbar, zumal sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde doch selbst als am 1.
November 2018 nicht vermittlungsfähig bezeichnete (Urk.
1 S.
9 Ziff.
23) und die Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung mit dem ver merkten Stellenantritt per 1.
November 2019 unbestrittenermassen mitunter zeichnete. Angesichts der Auskunft der stellvertretenden RAV-Leiterin und der langen Zeit, die verstrichen ist, können dazu auch keine weiteren Beweise, ins besondere Zeugeneinvernahmen, erhoben werden.
Soweit der Beschwerdeführer gestützt auf den Eintrag im prozessorientierten Pro tokoll vom 5.
November 2019 (Urk.
8/9 S.
30), der da lautet: «Nach Absprache mit der ALK ist die Situation wie folgt: Die RF ist auf ungültig gesetzt, da der VS nie einen Antrag und auch kein AVP einreichte. ALK macht darum keine Mah nung» auf eine Eröffnung der Rahmenfrist per 1.
November 2018 schliesst (Urk.
1 S.
6 Ziff.
10), kann ihm nicht gefolgt werden. Erstens lässt sich aus der Formu lierung «RF auf ungültig gesetzt» nicht ohne Weiteres folgern, dass eine Rahmen frist tatsächlich eröffnet worden ist, und zweitens ist dies angesichts des Umstan des, dass der Beginn der Rahmenfrist durch die Arbeitslosenkasse festgesetzt wird (Art. 85 AVIG; AVIG-Praxis ALE B41), nachdem sie von der versicherten Person sämtliche für die Geltendmachung des Anspruches erforderlichen Unterlagen erhalten und die Erfüllung der Anspruchsvoraus setzungen gemäss Art.
8 Abs.
1 AVIG geprüft hat (vgl. nachfolgende E. 4.2 ), wenig plausibel.
Nach Gesagtem muss sich der Beschwerdeführer daher entgegenhalten lassen, dass er unterschriftlich einen möglichen Stellenantritt per 1. November 2019 bestätigt hat. 4. 4.1
Die Beschwerdegegnerin legte den Beginn der Rahmenfrist auf den 1.
März 2020, da der Beschwerdeführer ab diesem Datum Taggelder beantragt hatte, der Beschwerdeführer dagegen stellte sich im Eventualantrag auf den Standpunkt, dieser sei auf den 1.
November 2019, nämlich auf den Beginn der beantragten Arbeitsvermittlung zu datieren. 4.2
Massgebender Zeitpunkt für die Festsetzung der beiden Rahmenfristen ist der erste Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art.
8 Abs.
1 AVIG erfüllt sind. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt an diesem Tag. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art.
9 AVIG). Nach der Eröffnung der Rahmenfrist darf diese grundsätzlich nicht mehr verscho ben werden. Stellt sich aber nachträglich heraus, dass bei Beginn der Arbeitslo sigkeit eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht erfüllt waren, ist eine Aufhebung oder allenfalls eine Neufestsetzung der Rahmenfristen vorzunehmen. Die Beständigkeit des ein mal festgelegten Beginns der Rahmenfrist steht somit unter dem Vorbehalt der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision (BGE
127
V
475; Thomas Nuss baumer , Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3.
Aufl. 2016,
S.
2303 f. Rz .
125). 4.3
Zu unterscheiden ist zwischen der Entstehung des Leistungsanspruchs und der Geltendmachung der Entschädigung. Während der Leistungsanspruch auch ohne Geltendmachung der Entschädigung entstehen kann, beispielsweise weil diese wie vorliegend geringer ausfällt als andere Versicherungsleistungen, kann die Entschädigung nur geltend gemacht werden, wenn der grundsätzliche Leistungs anspruch gegeben ist. Mit anderen Worten kann der Leistungsanspruch entste hen, ohne dass bei der Kasse die Ausrichtung der Entschädigung beantragt wird. Dementsprechend kann der Antrag auf Ausrichtung der Arbeitslosenentschädi gung nicht Anspruchsvoraussetzung sein. Dies deckt sich auch mit Art. 17 Abs. 2 AVIG, wonach sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeits vermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen muss. Die Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Kasse als Anspruchserfordernis wird dagegen im Gesetz nirgends erwähnt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist daher nicht der beantragte Auszahlungsbe ginn (vorliegend der 1. März 2020) für den Beginn der Rahmenfrist massgebend, sondern der Zeitpunkt, in welchem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt waren und insbesondere die Vermittlungsfähigkeit gegeben war ( vgl. vorstehende E. 1.3). 4.4
Im Falle eingeschränkter Leistungsfähigkeit ist zu unterscheiden zwischen vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 AVIG und den behinderten Versicherten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Beide Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundprinzip der Arbeitslosen versicherung, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der Versicherten in Betracht kommen. Über das Merkmal der vorübergehenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit erfolgt die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Bei länger andauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium. Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt die körperlich oder geistig behinderte Person als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berück sichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit ver mittelt werden könnte. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit einer arbeitslosen Person, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung ist in Art. 15 Abs. 2 AVIG dem Bundesrat übertragen worden. Dieser hat in Art. 15 Abs. 3 AVIV festgelegt, dass eine behinderte Person, die unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und die sich bei der Invalidenversicherung (oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versiche rung als vermittlungsfähig gilt (BGE 136 V 95 E. 5.2 mit Hinweisen).
Die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss der Vermutung von
Art.
15 Abs.
3 AVIV bedeutet nicht die vorbehaltlose Zusprechung von Arbeits losen entschädigung bis zum rechtskräftigen Entscheid der Invalidenversicherung. Denn zur Vermittlungsfähigkeit gehört nicht nur die
Arbeitsfähigkeit
im objekti ven Sinne, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die eigene
Arbeitskraft
ent sprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen
Arbeitszeit
ein zusetzen. Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als
Arbeitnehmer. Dieses subjektive Element ist auch bei der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit b ehinderter Per sonen zu beachten (Urteil des Bundesgerichts C 286/06 vom 17. April 2007 E. 4.3 mit Hinweis). 4.5
Nachdem dem Beschwerdeführer seit dem
15. Januar 2018 bis 31. März 2020 ununterbrochen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden ist (Urk. 8/ 44 ), ist in Koordination mit den Bestimmungen der Invalidenversiche rung, wonach eine rentenbegründende Invalidität in der Regel nach einer ein Jahr dauernden Arbeitsunfähigkeit angenommen wird (Art. 29 Abs. 1 lit . b des Bun desgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), im Zeitpunkt der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 1. November 2019 (vgl. E. 3.2) nicht mehr von einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen (vgl. Nussbaumer, Arbeitslo senversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3.
Auf lage, S.
2351 Rz
280). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer selber davon ausgegangen ist, er leide an einer vorübergehenden Krankheit, und im Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV eine Arbeitsunfähigkeit von unter einem Jahr bestanden hat. 4.6
Dem Beschwerdeführer wurde zwar vom 15. Januar 2018 bis 31. März 2020 ununterbrochen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 8/ 44 ), woraus auf eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit geschlossen werden könnte. Da allerdings ein Anspruch der Invalidenversicherung verneint wurde (Urk. 8/48), erscheint es wahrscheinlich, dass zumindest eine teilweise Arbeitsfähigkeit gege ben war. A nhand der vorliegenden Akten kann indessen nicht geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit hätte vermittelt werden können . Daher ist die Sache an die Beschwerde gegnerin zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer vermittlungsfähig war. Entsprechend dem Ergebnis ihrer Abklärungen hat sie den Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug festzusetzen und den versicherten Verdienst zu berechnen. 5.
Der Beschwerdeführer machte weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihn nicht dahingehend informiert, dass er die Anmeldung zum Leistungsbezug spä testens am 1. November 2019 hätte einreichen müssen, um zu verhindern, dass er die Beitragspflicht nicht erfüll en k ö nn e (Urk. 1 S. 12 ff. Ziff. 32 ff.). Nachdem - wie dargelegt - nicht die Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Kasse für den Beginn der Rahmenfrist en und damit für die Berechnung des versicherten Ver dienstes massgebend ist (vgl. vorstehende E. 4.3) , kann die Frage, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Anmeldung zum Leistungsbezug durch die Mitarbeitenden des RAV eine falsche Auskunft erteilt worden ist , offen bleiben .
6.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin aufzuheben und die Sache an diese zurückzuweisen ist, damit sie im Sinne von E. 4.6 verfahre. 7.
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis), weshalb der ver tretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Die Höhe derselben bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ) und ist in Anwendung von § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschä digungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV
SVGer ) und des gerichtsüb lichen Ansatzes von Fr. 220. zuzüglich Mehrwertsteuer ( MWS t ) auf Fr. 2'300. inklusive Barauslagen und MWSt
festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 12. Juli 2021 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und neu entscheide. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2’300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Kohli - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensTiefenbacher