opencaselaw.ch

AL.2021.00284

Freiwillige vorzeitige Pensionierung des Versicherten, Änderungskündigung, keine Anrechnung der beitragspflichten Beschäftigung als Beitragszeit, die bis zur Pensionierung ausgeübt wurde; Abweisung.

Zürich SozVersG · 2021-07-07 · Deutsch ZH
Quelle Original Export Word PDF BibTeX RIS
Sachverhalt

1.

X.___, geboren

1958, war seit Januar

2011 als Head of

Sales bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 6/29 Ziff. 1 -3, vgl. auch Urk. 6/22-23). Zuletzt war er in derselben Funktion über die Z.___ AG angestellt (Urk. 6/24). Nachdem der Versicherte einen ihm unterbreiteten Arbeitsvertrag mit geänderten Vertragsbedingungen (Urk. 6/24, Urk. 6/34 = Urk. 6/43) nicht unterzeichnet hatte,

kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit ihm per 3 1. Mai 2021 (vgl. Urk. 6/28 = Urk. 6/42), worauf sich der Versicherte vorzeitig pensionieren liess (Urk. 6/31).

Der Versicherte meldete sich am 2 7. April

2021 beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/46) und bean tragte per 1. Juni

2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/40 Ziff. 2) . Mit Verfügung vom 7. Juli 2021 (Urk. 6/5) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 20 2 1. Die von ihm am 2 8. Juli 2021 (Urk. 6/4) dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2 5. August 2021 ab (Urk. 6/2 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 8. September 2021 Beschwerde gegen den Einsprache entscheid vom 2 5. August 2021 (Urk. 2). Sinngemäss beantragte er, der Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm in Anerkennung seines Anspruches auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Juni 2021 Arbe itslosentaggelder auszurichten (Urk. 1).

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 4. Oktober 2021 (Urk.

5) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2 8. Oktober 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schä digung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2

Art. 13 Abs. 3 AVIG räumt dem Bundesrat die K ompetenz ein, zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezugs von Altersleistungen der berufli chen Vorsorge und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitrags zeiten für diejenigen Personen abweichend zu regeln, die vor Erreichen des Ren ten alters gemäss Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlas senenversicherung (AHVG) pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitneh mer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 12 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen ver si cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) erlassen. 1.3

Gemäss Art. 12 AVIV wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Bei tragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben (Abs. 1). Dies gilt nicht, wenn die versicherte Person aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vor zeitig pensioniert wurde (Abs. 2 lit . a) und einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihr nach Art. 22 AVIG zu stünde (Abs. 2 lit . b). Als Alterslei s tungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Alterslei s tungen einer ausländi schen obligatorischen oder freiwilligen Altersversicherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um eine Vorruhestandsleistung handelt (Abs. 3). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers aus. Im angefochtenen Entscheid (Urk.

2) hielt sie dazu fest, im

Arbeitsvertrag vom 1 5. Oktober

2019 seien ein Jahreslohn von Fr. 122'772.-- brutto sowie eine Provision von 0-30 % des Jahreslohnes, abhän gig von der Erfüllung der individuell vereinbarten Jahresziele, vereinbart gewe sen . Der Beschwerdeführer habe für das J ahr 2020 e inen variablen Jahreslohn (Provision) von Fr. 12'277.20 erhalten. Dies entspreche 10 % des Lohnes für die Zeit vom 1. Januar bis 3 1. Dezember 202 0. Gemäss dem ihm unterbreiteten neuen Arbeitsvertrag vom 1 6. November

2020 hätte er ab dem 1. März

2021 einen Jahres lohn von Fr. 122'880.-- brutto erzielt . Zudem hätte er Anspruch auf eine Provision von 20 % bei einer Zielerreichung von 100 % gehabt. Das vom Beschwer deführer geltend gemachte Zieleinkommen in der Höhe von Fr. 174 ’ 110.-- be ziehe sich auf einen Bruttolohn in der Höhe von Fr. 9'500.-- x 13, einen Bonus von 30 % des Jahreslohnes, Pauschalspesen in der Höhe von Fr. 4'800.-- (Fr. 400.-- x 12) und eine Autopauschale in Höhe von Fr. 8'760.-- (Fr. 730.-- x 12, S. 4 f. E. 2).

Vorliegend seien jedoch nicht die Zahlen des Jahres 2017 massgebend, sondern das Einkommen, welches auch bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 23 AIVG zu berücksichtigen sei . Ein Anspruch auf eine Auto pauschale habe ab dem 1. März 2020 nicht mehr bestanden. Diese könne bei der Prüfung der Zumutbarkeit daher nicht mehr berücksichtigt werden. Weiter habe der Beschwerdeführer eine Kaderpauschale in der Höhe von monatlich Fr. 500.-- beziehungsweise Fr. 6'000.-- pro Jahr ausbezahlt erhalten. Bei dem ihm vor gelegten Arbeitsvertrag hätte der Beschwerdeführer den bisherigen Verdienst erzie len könne n . Somit sei nicht von einer Unzumutbarkeit der Annahme der Ver tragsanpassung auszugehen (S. 5 oben). Er falle damit nicht unter die Ausnah meregelung von Art. 12 Abs. 2 AVIV (S. 5 Mitte).

Der Beschwerdeführer habe weiter vorgebracht, dass er mit 63 Jahren keine gros sen Chancen auf eine gleichwerte Anstellung mehr habe. Es sei somit fraglich, ob er überhaupt gewillt sei, eine Anstellung anzunehmen, welche allenfalls nicht seinen Vorstellungen entspreche, aber aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zumutbar sei. Zusammenfassend stehe fest, dass der Beschwerdeführer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selber herbeigeführt habe, indem er die ihm vorgelegte Vertragsanpassung nicht angenommen habe (S. 5 unten). 2.2

Der Beschwerdeführer brachte vor, da ihm aus wirtschaftlichen Gründen gekün digt worden sei, habe er trotz frühzeitiger Pensionierung Anspruch auf Arbeits losentaggelder (Urk. 1 S. 1 oben). Bei realistischer Berechnung der Zielsetzung hätte die Kürzung des Ziel-Jahreslohnes Fr. 14'310.-- betragen. Im Einsprache entscheid sei der Lohn falsch berechnet worden. Kader im Verkauf hätten einen zielabhängigen, variablen Bonus. Der Lohn könne so von Jahr zu Jahr stark schwanken. Dies sei natürlich bei den stark betroffenen Zeitungen auch im Corona-Jahr der Fall gewesen . Es wirke zynisch, wenn aufgrund dieser historisch tiefen Basis gerechnet werde. Bei dem ihm neu unterbreiteten Arbeitsv ertrag für 2021 sei das Fixum belassen worden, der variable Teil sei aber von 30 % auf 20 % gesenkt worden. Dies entspreche einer massiven Lohnkürzung von Fr. 11'894.-- (Urk. 1 S. 1 Ziff. 2-3). Seine Arbeitsstelle sei zudem nicht eins zu eins ersetzt worden. Dies bekräftige ebenfalls, dass es sich um eine Kündigung aus wirtschaft lichen Gründen gehandelt habe (S. 2 Ziff. 6). Die frühzeitige Pensionierung sei nicht freiwillig erfolgt. Wenn einem mit 63 Jahren gekündigt werde, bestehe keine grosse Chance auf eine gleichwertige Anstellung mehr (S. 2 Ziff. 8). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, wie die Änderungskündigung vom 1 6. November 2020 zu bewerten ist, und ob im Hinblick auf die

daraufhin von der Arbeitgeberin per 3 1. Mai 2021 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses

von einer frei willigen vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers auszugehen ist. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer war seit Januar 2011 als Head of

Sal e s bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 6/29 Ziff. 1-3) . Zuletzt war er in derselben Funktion über die Z.___ AG angestellt (Urk. 6/25).

Gemäss dem

seit dem 1. März 2020 geltende n Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG vom 1 5. beziehungsweise 2 3. Oktober 2019 (Urk. 6/25) betrug d as Jahressalär bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % brutto Fr. 122'772.-- Als Provision waren 0 %

-

30 % des Jahreslohnes

vereinbart, abhängig von der Erfül lung der individuell vereinbarten Jahresziele gemäss separater Zielvereinbarung. Zusätzlich war eine Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- pro Jahr vertraglich ver einbart. 3.2

Am 1 6. November 2020 unterbreitete die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag mit geänderten Vertragsbedingungen, wobei es sich um eine Änderungskündigung handelte (Urk. 6/24, Urk. 6/34 = Urk. 6/4 3). Der Vertrag sollte ab dem 1. März 2021 gelten. Als Jahreslohn waren Fr. 122'880.-- brutto vorgesehen. Zudem war eine Provision von 20 % des Jahreslohnes bei einer Ziel erreichung von 100 % sowie eine Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- pro Jahr vor gesehen. Der Beschwerdeführer unterzeichnete den Arbeitsvertrag nicht. 3.3

Gemäss der vom Beschwerdeführer am 9. Dezember

2020 unterzeichneten Kün digungsbestätigung vom 3. Dezember

2020 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin unter Einhaltung einer viermonatigen Kündigungsfrist per 3 1. Mai

2021 aufgelöst (Urk. 6/33). Mit dem Ausscheiden aus der Z.___

AG erfolgte gleichzeitig die vorzeitige Pensionierung des Be schwer deführers (vgl. Urk. 6/31). Zudem fand ein freiwilliger E inkauf für einen vorzeitigen Altersrück tritt in die Pensionskasse der Y.___ AG statt (vgl. die Bestätigung der Pensi onskasse vom 2 6. Mai 2021, Urk. 6/9). 4. 4.1

F ür die Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle wird

bei Vorliegen einer Änderungskündigung

auf Art. 16 AVIG verwiesen (Tat bestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit . a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 AVIV) . In der AVIG-Praxis ist dazu vorgesehen, dass, wenn eine versicherte Person ihre Stelle

verliert, weil sie den vom Arbeit geber vorgeschlagenen Arbeitsvertragsänderungen (Änderungskündigung) nicht zustimmen will, sie in der Anspruchsberechtigung infolge selbstverschuldeter Ar beitslosigkeit einzustellen ist, sofern die Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG we i terhin zumutbar gewesen wäre (AVIG-Praxis Rz D19 Abs. 1).

Nach Art. 16 Abs. 2 lit . i Halbsatz 1 AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, wenn sie dem Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als 70 Prozent des versi cherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhält Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG . 4.2

Einer versicherten Person, die vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters der AHV im Rahmen der beruflichen Vorsorge freiwillig vorzeitig zu 100 % pensio niert w urde, kann keine Beitragszeit n ach Art. 13 Abs. 1 AVIG angerechnet wer den. Gemäss Art. 13 Abs. 3 AIVG dar f der versicherten Person nur jene beitrags pflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werden, die sie nach der Pensionierung ausgeübt hat (AVIG-Praxis Rz B173 Abs. 1).

Einer versicherten Person, die unfreiwillig, d as h eisst aus wirtschaftlichen Grün den oder aufgrund von zwingenden Regelungen vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters der AHV im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde, ist die vor der vorzeitigen Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Be schäftigung als Beitragszeit anzurechnen (AVIG-Praxis Rz B176) .

Entscheidende Kriteri en für die Anwendung dieser Beitragszeitregelung sind die Unfreiwilligkeit des vorzeiti gen Altersrücktrittes und der damit verbundene Be zug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der berufli chen Vorsorge bezieht (AVIG-Praxis Rz B17 7). 4.3

Der vom Beschwerdeführer im Jahr 2020 erzielte variable Lohn von Fr. 12'277.20 wird in der Lohnabrechnung vom 2 3. April 2021 für den Monat

April 2021 aus gewiesen (Urk. 6/7). Im J ahr 2019 e rzielte er e inen Bonus von Fr. 22'668.40 (Urk. 6/1 7). Dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Berechnung auf die zuletzt tat sächlich erzielte Jahresp rovision von Fr. 12'277.20 abstellte, ist nicht

zu bean standen. Der Beschwerdeführer machte geltend, die Berechnung basiere auf den

im Corona-Jahr tiefen Umsätzen . Der Lohn könne von Jahr zu Jahr stark schwan ken (Urk. 1 S. 1 Ziff. 3) . Um ermitteln zu können, ob bezüglich der neuen Ver tragsbeding ung en eine Verschlechterung vorliegt, ist j edoch

die letzte Jahres provi sion von Fr. 12'277.20

heranzuziehen, die 10 % des J ahreslohnes entsprach . Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nach Art. 23 AVIG, der für die Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle nach Art. 16 Abs. 2 lit . i AVIG heranzuziehen ist, ist ebenfalls die Jahresprovision des Vorjah res

und nicht eine mögliche höhere vertragliche Provision massgebend . Es liegt daher lediglich eine vertragliche Anpassung d er maximalen Provision von zuletzt 0-30 % auf 20 % des Jahreslohnes vor, die sich in den Vorjahren jedoch nicht auswirkte. Bei einer maximalen P rovision von neu 20 % des Jahreslohnes bei einer Zielerreichung von 1 00 % hätte der Beschwerdeführer eine vergleich bare oder gar höhere Jahresprovision als im Jahr 2020 erzielen können . Der Jahreslohn blieb

praktisch unverändert. Die Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- veränderte sich

im Vergleich mit dem bestehenden Arbeitsvertrag ebenfalls

nicht (E. 3.1 und 3.2 hiervor).

Der Beschwerdeführer legte mit der Beschwerde Daten der B.___

AG (Urk. 3/1

2) vor. In der Aufstellung mit dem Titel «Neuorganisation Werbe- und Lesermarkt 2017» (Urk. 3/1) wurde für das Jahr 2017 ein mögliches Brutto einkommen von Fr. 174'110.-- pro Jahr ermittelt. Der Berechnung lag ein Brutto lohn von Fr. 9'500.-- x 13 = Fr. 123'500.--, ein Bonus von Fr. 0-30 % entspre chend maxi mal Fr. 37'050.--, Pauschalspesen von Fr. 400.-- x 12 und eine Autopauschale von Fr. 730.-- x 12 zugrunde. Ausgehend von einem Bonus von 30 % ergäbe sich ein Zieleinkommen von brutto

Fr. 174'110.-- (Fr. 123'500.-- + Fr. 37'050.-- + Fr. 4'800.-- + Fr. 8'760. --). Für die angepassten

Vertragsbe dingungen reichte der Beschwerdeführe r eine handschriftliche Berechnung für das Jahr 2021 ein, wobei er ein Zieleinkommen von neu brutto

Fr. 162'216.-- (Fr. 122'880.-- + Fr. 24'576.-- + Fr. 6'000.-- + Fr. 8'760.--) berechnete (Urk. 3/2) .

Entgegen der Berechnung des Beschwerdeführers können bei der Prüfung einer mögliche n vertragliche n Verschlechterung jedoch

nicht die

Zahlen des Jahres 2017 herangezogen werden. Die neuen Vertragsbestimmungen

sind

vielmehr mit

dem zuletzt geltenden Ar beitsvertrag der Z.___ AG vom 1 5. b ezie hungs weise 2 3. Oktober 2019 zu vergleichen. Die Beschwerdegegnerin wies so dann zu Recht darauf hin, dass der zuletzt geltende Arbeitsvertag einen Anspruch auf eine Autopauschale nicht mehr vorsah (Urk. 2 S. 5 oben) . V erglichen mit dem versicherten Verdienst ergibt sich daher keine finanzielle S chlechterstellung des Beschwerdefüh rers im Sinne von Art. 16 Abs. 2

lit . i AVIG. 4. 4

Wie dargelegt, wäre es dem Beschwerdeführer im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit . i AVIG zumutbar gewesen, die neuen Vertragsbedingungen der Arbeitgeberin zu akzeptieren, da im Vergleich zum bestehenden Arbeitsverhältnis und dem zuletzt erzielten variablen Jahreslohn keine finanzielle Schlechterstellung auszumachen ist . Somit ist ausgewiesen, dass die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer grund sätzlich weiter beschäftigen wollte und der Grund für die Auflösung des Arbeits verhältnisses darin zu sehen ist, dass sich der Beschwerdeführer mit der Ände rungskündigung vom 1 6. November 2020 nicht einverstanden erklären konnte. Die in der Folge von der Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung des Arbeits verhältnisses wurde daher durch den B eschwerdeführer verursacht, sodass die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 AVIV nicht zur Anwendung kommt . Ent gegen der Einschätzung des Beschwerdeführers liegt keine Kündigung bezie hungsweise eine vorzeitige Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen vor. Stattdessen ist von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung auszugehen.

Der Beschwerdeführer brachte vor, er habe mit 63 Jahren keine grosse Chance auf eine gleichwertige Anstellung mehr (Urk. 1 S. 2 Ziff. 8) . Anzumerken ist, dass d ies Zweifel an seiner Bereitschaft erweckt, eine zumutbare Arbeitsstelle, die möglicherweise nicht seinen Vorstellungen entspricht, anzunehmen und damit auch Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG. 4. 5

Zusammenfassend ist von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung des Be schwerdeführers mit dem Ausscheiden bei der Z.___

AG per 3 1. Mai 2021 auszugehen. Eine Kündigung beziehungsweise eine

Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen liegt nicht vor. Mit der Anmeldung des Beschwer deführers bei der Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2021 fehlt es daher an der Voraussetzung der erforderlichen Beitragszeit von zwölf Mo naten nach Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG, da die ausgeübte Beschäfti gung im Zeitraum bis zur Pensionierung nicht als beitragspflichtige Beschäfti gung angerechnet werden kann.

Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Juni 2021 nach dem Gesagten zu Recht verneint . Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 5. August 2021 erweist sich somit als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensBrugger

Erwägungen (19 Absätze)

E. 1 -3, vgl. auch Urk. 6/22-23). Zuletzt war er in derselben Funktion über die Z.___ AG angestellt (Urk. 6/24). Nachdem der Versicherte einen ihm unterbreiteten Arbeitsvertrag mit geänderten Vertragsbedingungen (Urk. 6/24, Urk. 6/34 = Urk. 6/43) nicht unterzeichnet hatte,

kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit ihm per 3 1. Mai 2021 (vgl. Urk. 6/28 = Urk. 6/42), worauf sich der Versicherte vorzeitig pensionieren liess (Urk. 6/31).

Der Versicherte meldete sich am 2 7. April

2021 beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/46) und bean tragte per 1. Juni

2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/40 Ziff. 2) . Mit Verfügung vom 7. Juli 2021 (Urk. 6/5) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 20

E. 1.1 Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs.

E. 1.2 Art. 13 Abs.

E. 1.3 Gemäss Art. 12 AVIV wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Bei tragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben (Abs. 1). Dies gilt nicht, wenn die versicherte Person aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vor zeitig pensioniert wurde (Abs. 2 lit . a) und einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihr nach Art. 22 AVIG zu stünde (Abs. 2 lit . b). Als Alterslei s tungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Alterslei s tungen einer ausländi schen obligatorischen oder freiwilligen Altersversicherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um eine Vorruhestandsleistung handelt (Abs. 3). 2.

E. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs.

E. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers aus. Im angefochtenen Entscheid (Urk.

2) hielt sie dazu fest, im

Arbeitsvertrag vom 1 5. Oktober

2019 seien ein Jahreslohn von Fr. 122'772.-- brutto sowie eine Provision von 0-30 % des Jahreslohnes, abhän gig von der Erfüllung der individuell vereinbarten Jahresziele, vereinbart gewe sen . Der Beschwerdeführer habe für das J ahr 2020 e inen variablen Jahreslohn (Provision) von Fr. 12'277.20 erhalten. Dies entspreche 10 % des Lohnes für die Zeit vom 1. Januar bis 3 1. Dezember 202 0. Gemäss dem ihm unterbreiteten neuen Arbeitsvertrag vom 1 6. November

2020 hätte er ab dem 1. März

2021 einen Jahres lohn von Fr. 122'880.-- brutto erzielt . Zudem hätte er Anspruch auf eine Provision von 20 % bei einer Zielerreichung von 100 % gehabt. Das vom Beschwer deführer geltend gemachte Zieleinkommen in der Höhe von Fr. 174 ’ 110.-- be ziehe sich auf einen Bruttolohn in der Höhe von Fr. 9'500.-- x 13, einen Bonus von 30 % des Jahreslohnes, Pauschalspesen in der Höhe von Fr. 4'800.-- (Fr. 400.-- x 12) und eine Autopauschale in Höhe von Fr. 8'760.-- (Fr. 730.-- x 12, S. 4 f. E. 2).

Vorliegend seien jedoch nicht die Zahlen des Jahres 2017 massgebend, sondern das Einkommen, welches auch bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 23 AIVG zu berücksichtigen sei . Ein Anspruch auf eine Auto pauschale habe ab dem 1. März 2020 nicht mehr bestanden. Diese könne bei der Prüfung der Zumutbarkeit daher nicht mehr berücksichtigt werden. Weiter habe der Beschwerdeführer eine Kaderpauschale in der Höhe von monatlich Fr. 500.-- beziehungsweise Fr. 6'000.-- pro Jahr ausbezahlt erhalten. Bei dem ihm vor gelegten Arbeitsvertrag hätte der Beschwerdeführer den bisherigen Verdienst erzie len könne n . Somit sei nicht von einer Unzumutbarkeit der Annahme der Ver tragsanpassung auszugehen (S. 5 oben). Er falle damit nicht unter die Ausnah meregelung von Art. 12 Abs. 2 AVIV (S. 5 Mitte).

Der Beschwerdeführer habe weiter vorgebracht, dass er mit 63 Jahren keine gros sen Chancen auf eine gleichwerte Anstellung mehr habe. Es sei somit fraglich, ob er überhaupt gewillt sei, eine Anstellung anzunehmen, welche allenfalls nicht seinen Vorstellungen entspreche, aber aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zumutbar sei. Zusammenfassend stehe fest, dass der Beschwerdeführer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selber herbeigeführt habe, indem er die ihm vorgelegte Vertragsanpassung nicht angenommen habe (S. 5 unten).

E. 2.2 Der Beschwerdeführer brachte vor, da ihm aus wirtschaftlichen Gründen gekün digt worden sei, habe er trotz frühzeitiger Pensionierung Anspruch auf Arbeits losentaggelder (Urk. 1 S. 1 oben). Bei realistischer Berechnung der Zielsetzung hätte die Kürzung des Ziel-Jahreslohnes Fr. 14'310.-- betragen. Im Einsprache entscheid sei der Lohn falsch berechnet worden. Kader im Verkauf hätten einen zielabhängigen, variablen Bonus. Der Lohn könne so von Jahr zu Jahr stark schwanken. Dies sei natürlich bei den stark betroffenen Zeitungen auch im Corona-Jahr der Fall gewesen . Es wirke zynisch, wenn aufgrund dieser historisch tiefen Basis gerechnet werde. Bei dem ihm neu unterbreiteten Arbeitsv ertrag für 2021 sei das Fixum belassen worden, der variable Teil sei aber von 30 % auf 20 % gesenkt worden. Dies entspreche einer massiven Lohnkürzung von Fr. 11'894.-- (Urk. 1 S. 1 Ziff. 2-3). Seine Arbeitsstelle sei zudem nicht eins zu eins ersetzt worden. Dies bekräftige ebenfalls, dass es sich um eine Kündigung aus wirtschaft lichen Gründen gehandelt habe (S. 2 Ziff. 6). Die frühzeitige Pensionierung sei nicht freiwillig erfolgt. Wenn einem mit 63 Jahren gekündigt werde, bestehe keine grosse Chance auf eine gleichwertige Anstellung mehr (S. 2 Ziff. 8).

E. 2.3 Streitig und zu prüfen ist, wie die Änderungskündigung vom 1 6. November 2020 zu bewerten ist, und ob im Hinblick auf die

daraufhin von der Arbeitgeberin per 3 1. Mai 2021 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses

von einer frei willigen vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers auszugehen ist.

E. 3 ). Der Vertrag sollte ab dem 1. März 2021 gelten. Als Jahreslohn waren Fr. 122'880.-- brutto vorgesehen. Zudem war eine Provision von 20 % des Jahreslohnes bei einer Ziel erreichung von 100 % sowie eine Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- pro Jahr vor gesehen. Der Beschwerdeführer unterzeichnete den Arbeitsvertrag nicht.

E. 3.1 Der Beschwerdeführer war seit Januar 2011 als Head of

Sal e s bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 6/29 Ziff. 1-3) . Zuletzt war er in derselben Funktion über die Z.___ AG angestellt (Urk. 6/25).

Gemäss dem

seit dem 1. März 2020 geltende n Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG vom 1 5. beziehungsweise 2 3. Oktober 2019 (Urk. 6/25) betrug d as Jahressalär bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % brutto Fr. 122'772.-- Als Provision waren 0 %

-

30 % des Jahreslohnes

vereinbart, abhängig von der Erfül lung der individuell vereinbarten Jahresziele gemäss separater Zielvereinbarung. Zusätzlich war eine Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- pro Jahr vertraglich ver einbart.

E. 3.2 Am 1 6. November 2020 unterbreitete die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag mit geänderten Vertragsbedingungen, wobei es sich um eine Änderungskündigung handelte (Urk. 6/24, Urk. 6/34 = Urk. 6/4

E. 3.3 Gemäss der vom Beschwerdeführer am 9. Dezember

2020 unterzeichneten Kün digungsbestätigung vom 3. Dezember

2020 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin unter Einhaltung einer viermonatigen Kündigungsfrist per 3 1. Mai

2021 aufgelöst (Urk. 6/33). Mit dem Ausscheiden aus der Z.___

AG erfolgte gleichzeitig die vorzeitige Pensionierung des Be schwer deführers (vgl. Urk. 6/31). Zudem fand ein freiwilliger E inkauf für einen vorzeitigen Altersrück tritt in die Pensionskasse der Y.___ AG statt (vgl. die Bestätigung der Pensi onskasse vom 2 6. Mai 2021, Urk. 6/9).

E. 4.1 F ür die Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle wird

bei Vorliegen einer Änderungskündigung

auf Art. 16 AVIG verwiesen (Tat bestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit . a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 AVIV) . In der AVIG-Praxis ist dazu vorgesehen, dass, wenn eine versicherte Person ihre Stelle

verliert, weil sie den vom Arbeit geber vorgeschlagenen Arbeitsvertragsänderungen (Änderungskündigung) nicht zustimmen will, sie in der Anspruchsberechtigung infolge selbstverschuldeter Ar beitslosigkeit einzustellen ist, sofern die Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG we i terhin zumutbar gewesen wäre (AVIG-Praxis Rz D19 Abs. 1).

Nach Art. 16 Abs. 2 lit . i Halbsatz 1 AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, wenn sie dem Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als 70 Prozent des versi cherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhält Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG .

E. 4.2 Einer versicherten Person, die vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters der AHV im Rahmen der beruflichen Vorsorge freiwillig vorzeitig zu 100 % pensio niert w urde, kann keine Beitragszeit n ach Art. 13 Abs. 1 AVIG angerechnet wer den. Gemäss Art. 13 Abs. 3 AIVG dar f der versicherten Person nur jene beitrags pflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werden, die sie nach der Pensionierung ausgeübt hat (AVIG-Praxis Rz B173 Abs. 1).

Einer versicherten Person, die unfreiwillig, d as h eisst aus wirtschaftlichen Grün den oder aufgrund von zwingenden Regelungen vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters der AHV im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde, ist die vor der vorzeitigen Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Be schäftigung als Beitragszeit anzurechnen (AVIG-Praxis Rz B176) .

Entscheidende Kriteri en für die Anwendung dieser Beitragszeitregelung sind die Unfreiwilligkeit des vorzeiti gen Altersrücktrittes und der damit verbundene Be zug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der berufli chen Vorsorge bezieht (AVIG-Praxis Rz B17

E. 4.3 Der vom Beschwerdeführer im Jahr 2020 erzielte variable Lohn von Fr. 12'277.20 wird in der Lohnabrechnung vom 2 3. April 2021 für den Monat

April 2021 aus gewiesen (Urk. 6/7). Im J ahr 2019 e rzielte er e inen Bonus von Fr. 22'668.40 (Urk. 6/1

E. 7 ). Dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Berechnung auf die zuletzt tat sächlich erzielte Jahresp rovision von Fr. 12'277.20 abstellte, ist nicht

zu bean standen. Der Beschwerdeführer machte geltend, die Berechnung basiere auf den

im Corona-Jahr tiefen Umsätzen . Der Lohn könne von Jahr zu Jahr stark schwan ken (Urk. 1 S. 1 Ziff. 3) . Um ermitteln zu können, ob bezüglich der neuen Ver tragsbeding ung en eine Verschlechterung vorliegt, ist j edoch

die letzte Jahres provi sion von Fr. 12'277.20

heranzuziehen, die

E. 10 % des J ahreslohnes entsprach . Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nach Art. 23 AVIG, der für die Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle nach Art. 16 Abs. 2 lit . i AVIG heranzuziehen ist, ist ebenfalls die Jahresprovision des Vorjah res

und nicht eine mögliche höhere vertragliche Provision massgebend . Es liegt daher lediglich eine vertragliche Anpassung d er maximalen Provision von zuletzt 0-30 % auf 20 % des Jahreslohnes vor, die sich in den Vorjahren jedoch nicht auswirkte. Bei einer maximalen P rovision von neu 20 % des Jahreslohnes bei einer Zielerreichung von 1 00 % hätte der Beschwerdeführer eine vergleich bare oder gar höhere Jahresprovision als im Jahr 2020 erzielen können . Der Jahreslohn blieb

praktisch unverändert. Die Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- veränderte sich

im Vergleich mit dem bestehenden Arbeitsvertrag ebenfalls

nicht (E. 3.1 und 3.2 hiervor).

Der Beschwerdeführer legte mit der Beschwerde Daten der B.___

AG (Urk. 3/1

2) vor. In der Aufstellung mit dem Titel «Neuorganisation Werbe- und Lesermarkt 2017» (Urk. 3/1) wurde für das Jahr 2017 ein mögliches Brutto einkommen von Fr. 174'110.-- pro Jahr ermittelt. Der Berechnung lag ein Brutto lohn von Fr. 9'500.-- x 13 = Fr. 123'500.--, ein Bonus von Fr. 0-30 % entspre chend maxi mal Fr. 37'050.--, Pauschalspesen von Fr. 400.-- x 12 und eine Autopauschale von Fr. 730.-- x 12 zugrunde. Ausgehend von einem Bonus von 30 % ergäbe sich ein Zieleinkommen von brutto

Fr. 174'110.-- (Fr. 123'500.-- + Fr. 37'050.-- + Fr. 4'800.-- + Fr. 8'760. --). Für die angepassten

Vertragsbe dingungen reichte der Beschwerdeführe r eine handschriftliche Berechnung für das Jahr 2021 ein, wobei er ein Zieleinkommen von neu brutto

Fr. 162'216.-- (Fr. 122'880.-- + Fr. 24'576.-- + Fr. 6'000.-- + Fr. 8'760.--) berechnete (Urk. 3/2) .

Entgegen der Berechnung des Beschwerdeführers können bei der Prüfung einer mögliche n vertragliche n Verschlechterung jedoch

nicht die

Zahlen des Jahres 2017 herangezogen werden. Die neuen Vertragsbestimmungen

sind

vielmehr mit

dem zuletzt geltenden Ar beitsvertrag der Z.___ AG vom 1 5. b ezie hungs weise 2 3. Oktober 2019 zu vergleichen. Die Beschwerdegegnerin wies so dann zu Recht darauf hin, dass der zuletzt geltende Arbeitsvertag einen Anspruch auf eine Autopauschale nicht mehr vorsah (Urk. 2 S. 5 oben) . V erglichen mit dem versicherten Verdienst ergibt sich daher keine finanzielle S chlechterstellung des Beschwerdefüh rers im Sinne von Art. 16 Abs. 2

lit . i AVIG. 4. 4

Wie dargelegt, wäre es dem Beschwerdeführer im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit . i AVIG zumutbar gewesen, die neuen Vertragsbedingungen der Arbeitgeberin zu akzeptieren, da im Vergleich zum bestehenden Arbeitsverhältnis und dem zuletzt erzielten variablen Jahreslohn keine finanzielle Schlechterstellung auszumachen ist . Somit ist ausgewiesen, dass die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer grund sätzlich weiter beschäftigen wollte und der Grund für die Auflösung des Arbeits verhältnisses darin zu sehen ist, dass sich der Beschwerdeführer mit der Ände rungskündigung vom 1 6. November 2020 nicht einverstanden erklären konnte. Die in der Folge von der Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung des Arbeits verhältnisses wurde daher durch den B eschwerdeführer verursacht, sodass die Ausnahmeregelung von Art.

E. 12 Abs. 2 AVIV nicht zur Anwendung kommt . Ent gegen der Einschätzung des Beschwerdeführers liegt keine Kündigung bezie hungsweise eine vorzeitige Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen vor. Stattdessen ist von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung auszugehen.

Der Beschwerdeführer brachte vor, er habe mit 63 Jahren keine grosse Chance auf eine gleichwertige Anstellung mehr (Urk. 1 S. 2 Ziff. 8) . Anzumerken ist, dass d ies Zweifel an seiner Bereitschaft erweckt, eine zumutbare Arbeitsstelle, die möglicherweise nicht seinen Vorstellungen entspricht, anzunehmen und damit auch Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von Art.

E. 15 Abs. 1 AVIG. 4. 5

Zusammenfassend ist von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung des Be schwerdeführers mit dem Ausscheiden bei der Z.___

AG per 3 1. Mai 2021 auszugehen. Eine Kündigung beziehungsweise eine

Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen liegt nicht vor. Mit der Anmeldung des Beschwer deführers bei der Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2021 fehlt es daher an der Voraussetzung der erforderlichen Beitragszeit von zwölf Mo naten nach Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG, da die ausgeübte Beschäfti gung im Zeitraum bis zur Pensionierung nicht als beitragspflichtige Beschäfti gung angerechnet werden kann.

Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Juni 2021 nach dem Gesagten zu Recht verneint . Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 5. August 2021 erweist sich somit als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensBrugger

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00284

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiber Brugger Urteil vom 2 2. Dezember 2021 in Sa chen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren

1958, war seit Januar

2011 als Head of

Sales bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 6/29 Ziff. 1 -3, vgl. auch Urk. 6/22-23). Zuletzt war er in derselben Funktion über die Z.___ AG angestellt (Urk. 6/24). Nachdem der Versicherte einen ihm unterbreiteten Arbeitsvertrag mit geänderten Vertragsbedingungen (Urk. 6/24, Urk. 6/34 = Urk. 6/43) nicht unterzeichnet hatte,

kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit ihm per 3 1. Mai 2021 (vgl. Urk. 6/28 = Urk. 6/42), worauf sich der Versicherte vorzeitig pensionieren liess (Urk. 6/31).

Der Versicherte meldete sich am 2 7. April

2021 beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/46) und bean tragte per 1. Juni

2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/40 Ziff. 2) . Mit Verfügung vom 7. Juli 2021 (Urk. 6/5) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 20 2 1. Die von ihm am 2 8. Juli 2021 (Urk. 6/4) dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2 5. August 2021 ab (Urk. 6/2 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 8. September 2021 Beschwerde gegen den Einsprache entscheid vom 2 5. August 2021 (Urk. 2). Sinngemäss beantragte er, der Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm in Anerkennung seines Anspruches auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Juni 2021 Arbe itslosentaggelder auszurichten (Urk. 1).

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 4. Oktober 2021 (Urk.

5) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2 8. Oktober 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schä digung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2

Art. 13 Abs. 3 AVIG räumt dem Bundesrat die K ompetenz ein, zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezugs von Altersleistungen der berufli chen Vorsorge und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitrags zeiten für diejenigen Personen abweichend zu regeln, die vor Erreichen des Ren ten alters gemäss Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlas senenversicherung (AHVG) pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitneh mer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 12 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen ver si cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) erlassen. 1.3

Gemäss Art. 12 AVIV wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Bei tragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben (Abs. 1). Dies gilt nicht, wenn die versicherte Person aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vor zeitig pensioniert wurde (Abs. 2 lit . a) und einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihr nach Art. 22 AVIG zu stünde (Abs. 2 lit . b). Als Alterslei s tungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Alterslei s tungen einer ausländi schen obligatorischen oder freiwilligen Altersversicherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um eine Vorruhestandsleistung handelt (Abs. 3). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers aus. Im angefochtenen Entscheid (Urk.

2) hielt sie dazu fest, im

Arbeitsvertrag vom 1 5. Oktober

2019 seien ein Jahreslohn von Fr. 122'772.-- brutto sowie eine Provision von 0-30 % des Jahreslohnes, abhän gig von der Erfüllung der individuell vereinbarten Jahresziele, vereinbart gewe sen . Der Beschwerdeführer habe für das J ahr 2020 e inen variablen Jahreslohn (Provision) von Fr. 12'277.20 erhalten. Dies entspreche 10 % des Lohnes für die Zeit vom 1. Januar bis 3 1. Dezember 202 0. Gemäss dem ihm unterbreiteten neuen Arbeitsvertrag vom 1 6. November

2020 hätte er ab dem 1. März

2021 einen Jahres lohn von Fr. 122'880.-- brutto erzielt . Zudem hätte er Anspruch auf eine Provision von 20 % bei einer Zielerreichung von 100 % gehabt. Das vom Beschwer deführer geltend gemachte Zieleinkommen in der Höhe von Fr. 174 ’ 110.-- be ziehe sich auf einen Bruttolohn in der Höhe von Fr. 9'500.-- x 13, einen Bonus von 30 % des Jahreslohnes, Pauschalspesen in der Höhe von Fr. 4'800.-- (Fr. 400.-- x 12) und eine Autopauschale in Höhe von Fr. 8'760.-- (Fr. 730.-- x 12, S. 4 f. E. 2).

Vorliegend seien jedoch nicht die Zahlen des Jahres 2017 massgebend, sondern das Einkommen, welches auch bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 23 AIVG zu berücksichtigen sei . Ein Anspruch auf eine Auto pauschale habe ab dem 1. März 2020 nicht mehr bestanden. Diese könne bei der Prüfung der Zumutbarkeit daher nicht mehr berücksichtigt werden. Weiter habe der Beschwerdeführer eine Kaderpauschale in der Höhe von monatlich Fr. 500.-- beziehungsweise Fr. 6'000.-- pro Jahr ausbezahlt erhalten. Bei dem ihm vor gelegten Arbeitsvertrag hätte der Beschwerdeführer den bisherigen Verdienst erzie len könne n . Somit sei nicht von einer Unzumutbarkeit der Annahme der Ver tragsanpassung auszugehen (S. 5 oben). Er falle damit nicht unter die Ausnah meregelung von Art. 12 Abs. 2 AVIV (S. 5 Mitte).

Der Beschwerdeführer habe weiter vorgebracht, dass er mit 63 Jahren keine gros sen Chancen auf eine gleichwerte Anstellung mehr habe. Es sei somit fraglich, ob er überhaupt gewillt sei, eine Anstellung anzunehmen, welche allenfalls nicht seinen Vorstellungen entspreche, aber aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zumutbar sei. Zusammenfassend stehe fest, dass der Beschwerdeführer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selber herbeigeführt habe, indem er die ihm vorgelegte Vertragsanpassung nicht angenommen habe (S. 5 unten). 2.2

Der Beschwerdeführer brachte vor, da ihm aus wirtschaftlichen Gründen gekün digt worden sei, habe er trotz frühzeitiger Pensionierung Anspruch auf Arbeits losentaggelder (Urk. 1 S. 1 oben). Bei realistischer Berechnung der Zielsetzung hätte die Kürzung des Ziel-Jahreslohnes Fr. 14'310.-- betragen. Im Einsprache entscheid sei der Lohn falsch berechnet worden. Kader im Verkauf hätten einen zielabhängigen, variablen Bonus. Der Lohn könne so von Jahr zu Jahr stark schwanken. Dies sei natürlich bei den stark betroffenen Zeitungen auch im Corona-Jahr der Fall gewesen . Es wirke zynisch, wenn aufgrund dieser historisch tiefen Basis gerechnet werde. Bei dem ihm neu unterbreiteten Arbeitsv ertrag für 2021 sei das Fixum belassen worden, der variable Teil sei aber von 30 % auf 20 % gesenkt worden. Dies entspreche einer massiven Lohnkürzung von Fr. 11'894.-- (Urk. 1 S. 1 Ziff. 2-3). Seine Arbeitsstelle sei zudem nicht eins zu eins ersetzt worden. Dies bekräftige ebenfalls, dass es sich um eine Kündigung aus wirtschaft lichen Gründen gehandelt habe (S. 2 Ziff. 6). Die frühzeitige Pensionierung sei nicht freiwillig erfolgt. Wenn einem mit 63 Jahren gekündigt werde, bestehe keine grosse Chance auf eine gleichwertige Anstellung mehr (S. 2 Ziff. 8). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, wie die Änderungskündigung vom 1 6. November 2020 zu bewerten ist, und ob im Hinblick auf die

daraufhin von der Arbeitgeberin per 3 1. Mai 2021 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses

von einer frei willigen vorzeitigen Pensionierung des Beschwerdeführers auszugehen ist. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer war seit Januar 2011 als Head of

Sal e s bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 6/29 Ziff. 1-3) . Zuletzt war er in derselben Funktion über die Z.___ AG angestellt (Urk. 6/25).

Gemäss dem

seit dem 1. März 2020 geltende n Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG vom 1 5. beziehungsweise 2 3. Oktober 2019 (Urk. 6/25) betrug d as Jahressalär bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % brutto Fr. 122'772.-- Als Provision waren 0 %

-

30 % des Jahreslohnes

vereinbart, abhängig von der Erfül lung der individuell vereinbarten Jahresziele gemäss separater Zielvereinbarung. Zusätzlich war eine Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- pro Jahr vertraglich ver einbart. 3.2

Am 1 6. November 2020 unterbreitete die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer einen Arbeitsvertrag mit geänderten Vertragsbedingungen, wobei es sich um eine Änderungskündigung handelte (Urk. 6/24, Urk. 6/34 = Urk. 6/4 3). Der Vertrag sollte ab dem 1. März 2021 gelten. Als Jahreslohn waren Fr. 122'880.-- brutto vorgesehen. Zudem war eine Provision von 20 % des Jahreslohnes bei einer Ziel erreichung von 100 % sowie eine Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- pro Jahr vor gesehen. Der Beschwerdeführer unterzeichnete den Arbeitsvertrag nicht. 3.3

Gemäss der vom Beschwerdeführer am 9. Dezember

2020 unterzeichneten Kün digungsbestätigung vom 3. Dezember

2020 wurde das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin unter Einhaltung einer viermonatigen Kündigungsfrist per 3 1. Mai

2021 aufgelöst (Urk. 6/33). Mit dem Ausscheiden aus der Z.___

AG erfolgte gleichzeitig die vorzeitige Pensionierung des Be schwer deführers (vgl. Urk. 6/31). Zudem fand ein freiwilliger E inkauf für einen vorzeitigen Altersrück tritt in die Pensionskasse der Y.___ AG statt (vgl. die Bestätigung der Pensi onskasse vom 2 6. Mai 2021, Urk. 6/9). 4. 4.1

F ür die Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle wird

bei Vorliegen einer Änderungskündigung

auf Art. 16 AVIG verwiesen (Tat bestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit . a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 AVIV) . In der AVIG-Praxis ist dazu vorgesehen, dass, wenn eine versicherte Person ihre Stelle

verliert, weil sie den vom Arbeit geber vorgeschlagenen Arbeitsvertragsänderungen (Änderungskündigung) nicht zustimmen will, sie in der Anspruchsberechtigung infolge selbstverschuldeter Ar beitslosigkeit einzustellen ist, sofern die Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG we i terhin zumutbar gewesen wäre (AVIG-Praxis Rz D19 Abs. 1).

Nach Art. 16 Abs. 2 lit . i Halbsatz 1 AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, wenn sie dem Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als 70 Prozent des versi cherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhält Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG . 4.2

Einer versicherten Person, die vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters der AHV im Rahmen der beruflichen Vorsorge freiwillig vorzeitig zu 100 % pensio niert w urde, kann keine Beitragszeit n ach Art. 13 Abs. 1 AVIG angerechnet wer den. Gemäss Art. 13 Abs. 3 AIVG dar f der versicherten Person nur jene beitrags pflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werden, die sie nach der Pensionierung ausgeübt hat (AVIG-Praxis Rz B173 Abs. 1).

Einer versicherten Person, die unfreiwillig, d as h eisst aus wirtschaftlichen Grün den oder aufgrund von zwingenden Regelungen vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters der AHV im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde, ist die vor der vorzeitigen Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Be schäftigung als Beitragszeit anzurechnen (AVIG-Praxis Rz B176) .

Entscheidende Kriteri en für die Anwendung dieser Beitragszeitregelung sind die Unfreiwilligkeit des vorzeiti gen Altersrücktrittes und der damit verbundene Be zug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der berufli chen Vorsorge bezieht (AVIG-Praxis Rz B17 7). 4.3

Der vom Beschwerdeführer im Jahr 2020 erzielte variable Lohn von Fr. 12'277.20 wird in der Lohnabrechnung vom 2 3. April 2021 für den Monat

April 2021 aus gewiesen (Urk. 6/7). Im J ahr 2019 e rzielte er e inen Bonus von Fr. 22'668.40 (Urk. 6/1 7). Dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Berechnung auf die zuletzt tat sächlich erzielte Jahresp rovision von Fr. 12'277.20 abstellte, ist nicht

zu bean standen. Der Beschwerdeführer machte geltend, die Berechnung basiere auf den

im Corona-Jahr tiefen Umsätzen . Der Lohn könne von Jahr zu Jahr stark schwan ken (Urk. 1 S. 1 Ziff. 3) . Um ermitteln zu können, ob bezüglich der neuen Ver tragsbeding ung en eine Verschlechterung vorliegt, ist j edoch

die letzte Jahres provi sion von Fr. 12'277.20

heranzuziehen, die 10 % des J ahreslohnes entsprach . Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nach Art. 23 AVIG, der für die Frage der Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle nach Art. 16 Abs. 2 lit . i AVIG heranzuziehen ist, ist ebenfalls die Jahresprovision des Vorjah res

und nicht eine mögliche höhere vertragliche Provision massgebend . Es liegt daher lediglich eine vertragliche Anpassung d er maximalen Provision von zuletzt 0-30 % auf 20 % des Jahreslohnes vor, die sich in den Vorjahren jedoch nicht auswirkte. Bei einer maximalen P rovision von neu 20 % des Jahreslohnes bei einer Zielerreichung von 1 00 % hätte der Beschwerdeführer eine vergleich bare oder gar höhere Jahresprovision als im Jahr 2020 erzielen können . Der Jahreslohn blieb

praktisch unverändert. Die Spesenpauschale von Fr. 6'000.-- veränderte sich

im Vergleich mit dem bestehenden Arbeitsvertrag ebenfalls

nicht (E. 3.1 und 3.2 hiervor).

Der Beschwerdeführer legte mit der Beschwerde Daten der B.___

AG (Urk. 3/1

2) vor. In der Aufstellung mit dem Titel «Neuorganisation Werbe- und Lesermarkt 2017» (Urk. 3/1) wurde für das Jahr 2017 ein mögliches Brutto einkommen von Fr. 174'110.-- pro Jahr ermittelt. Der Berechnung lag ein Brutto lohn von Fr. 9'500.-- x 13 = Fr. 123'500.--, ein Bonus von Fr. 0-30 % entspre chend maxi mal Fr. 37'050.--, Pauschalspesen von Fr. 400.-- x 12 und eine Autopauschale von Fr. 730.-- x 12 zugrunde. Ausgehend von einem Bonus von 30 % ergäbe sich ein Zieleinkommen von brutto

Fr. 174'110.-- (Fr. 123'500.-- + Fr. 37'050.-- + Fr. 4'800.-- + Fr. 8'760. --). Für die angepassten

Vertragsbe dingungen reichte der Beschwerdeführe r eine handschriftliche Berechnung für das Jahr 2021 ein, wobei er ein Zieleinkommen von neu brutto

Fr. 162'216.-- (Fr. 122'880.-- + Fr. 24'576.-- + Fr. 6'000.-- + Fr. 8'760.--) berechnete (Urk. 3/2) .

Entgegen der Berechnung des Beschwerdeführers können bei der Prüfung einer mögliche n vertragliche n Verschlechterung jedoch

nicht die

Zahlen des Jahres 2017 herangezogen werden. Die neuen Vertragsbestimmungen

sind

vielmehr mit

dem zuletzt geltenden Ar beitsvertrag der Z.___ AG vom 1 5. b ezie hungs weise 2 3. Oktober 2019 zu vergleichen. Die Beschwerdegegnerin wies so dann zu Recht darauf hin, dass der zuletzt geltende Arbeitsvertag einen Anspruch auf eine Autopauschale nicht mehr vorsah (Urk. 2 S. 5 oben) . V erglichen mit dem versicherten Verdienst ergibt sich daher keine finanzielle S chlechterstellung des Beschwerdefüh rers im Sinne von Art. 16 Abs. 2

lit . i AVIG. 4. 4

Wie dargelegt, wäre es dem Beschwerdeführer im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit . i AVIG zumutbar gewesen, die neuen Vertragsbedingungen der Arbeitgeberin zu akzeptieren, da im Vergleich zum bestehenden Arbeitsverhältnis und dem zuletzt erzielten variablen Jahreslohn keine finanzielle Schlechterstellung auszumachen ist . Somit ist ausgewiesen, dass die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer grund sätzlich weiter beschäftigen wollte und der Grund für die Auflösung des Arbeits verhältnisses darin zu sehen ist, dass sich der Beschwerdeführer mit der Ände rungskündigung vom 1 6. November 2020 nicht einverstanden erklären konnte. Die in der Folge von der Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung des Arbeits verhältnisses wurde daher durch den B eschwerdeführer verursacht, sodass die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 AVIV nicht zur Anwendung kommt . Ent gegen der Einschätzung des Beschwerdeführers liegt keine Kündigung bezie hungsweise eine vorzeitige Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen vor. Stattdessen ist von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung auszugehen.

Der Beschwerdeführer brachte vor, er habe mit 63 Jahren keine grosse Chance auf eine gleichwertige Anstellung mehr (Urk. 1 S. 2 Ziff. 8) . Anzumerken ist, dass d ies Zweifel an seiner Bereitschaft erweckt, eine zumutbare Arbeitsstelle, die möglicherweise nicht seinen Vorstellungen entspricht, anzunehmen und damit auch Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 15 Abs. 1 AVIG. 4. 5

Zusammenfassend ist von einer freiwilligen vorzeitigen Pensionierung des Be schwerdeführers mit dem Ausscheiden bei der Z.___

AG per 3 1. Mai 2021 auszugehen. Eine Kündigung beziehungsweise eine

Pensionierung aus wirtschaftlichen Gründen liegt nicht vor. Mit der Anmeldung des Beschwer deführers bei der Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2021 fehlt es daher an der Voraussetzung der erforderlichen Beitragszeit von zwölf Mo naten nach Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG, da die ausgeübte Beschäfti gung im Zeitraum bis zur Pensionierung nicht als beitragspflichtige Beschäfti gung angerechnet werden kann.

Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Juni 2021 nach dem Gesagten zu Recht verneint . Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 5. August 2021 erweist sich somit als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Grieder-MartensBrugger