AL.2021.00234

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00234

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Muraro Urteil vom 1 2. November 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1957, meldete sich am 1 0. Februar 2021 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) , Zürich Lagerstrasse, zur Arbeits vermittlung an ( Urk. 6/99) und beantragte ab diesem Datum A rbeitslosen entschädigung ( Urk. 6/ 43). Mit Schreiben vom 2 4. Februar (Urk. 6/89), 8., 2 4. und 3 1. März ( Urk. 6/85, 60, 47) sowie vom 1 9. April 2021 ( Urk. 6/25) forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) den Versicherten jeweils schriftlich dazu auf, verschiedene Unterlagen zur Anspruchsprüfung nachzureichen . Mit Verfügung vom 3 0. April 2021 verneinte sie einen Anspruch auf Arbeitslosen entschäd igung ab 2 5. Februar 2021 (Urk. 6/19). Die dagegen erhobene Einsprache von X.___ ( Urk. 6/15) wies die ALK mangels nachweisbarer beitrags pflichtiger Beschäftigung sowie hinreichend zuverlässig ermittelbaren versicherten Verdienstes mit Einspracheentscheid vom 1 9. Juli 2021 ( Urk.

2) ab. 2.

Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 2 6. Juli 2021 bei der ALK Beschwerde (Urk. 1), welche diese zuständigkeitshalber dem hiesigen Gericht überwies (Schreiben vom 2 8. Juli 2021, Urk. 3). Sinngemäss beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Aus richtung von Arbeitslosen entschädigung . Mit Beschwerdeantwort vom 2. August 2021 ( Urk. 5) schloss die ALK auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 5. August 2021 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung

( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingen d ) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a), was insbesondere für Verwaltungsräte einer AG gilt, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Ver waltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes gerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e

AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat sächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). 1.3

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Be tracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber bescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto ( Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7.

April 2006 E. 1 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.4

Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit . c des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs rechts, ATSG) von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versiche rungsträger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Ver letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung be stehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnah men noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesge richts 9C_662/2016 vom 15. März 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Im Sozialversiche rungs prozess tragen die Parteien mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Fall der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (Art. 8 des Schweizerische n Zivilgesetzbuch es, ZGB ; vgl. BGE 138 II 465 E. 6.8.2). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_794/2016 vom 28. April 2017 E. 4.2 und 4.3.1 je mit weiteren Hinweisen). 2.

Zwischen den Parteien streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 5. Februar 202 1. Die Beschwerdegegner in begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer keinerlei Unterlagen habe beibringen können, welche es ermöglichten, die erforderliche Beitragszeit oder den versicherten Verdienst zuverlässig zu er mitteln, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht gegeben sei ( Urk. 2). Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, er habe seit dem Jahr 1983 Beiträge an die Arbeitslosenversicherung bezahlt, verfüge über keinerlei Ein kommen und könne nicht akzeptieren, dass er als Verwaltungsrat keinen An spruch auf Arbeitslosenentschädigung habe ( Urk. 1). 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer über Jahre einziger Verwaltungsrat der Y.___ AG war, deren Auflösung am 2 5. Februar 2021 b eschlossen ( Urk. 6/79-80) und über welche Gesellschaft am 1 9. März 2021 der Konkurs eröffnet

wurde ( Urk. 6/50-52 ). M angels Aktiven kam es am 2 9. April 2021 zur Einstellung des Konkursverfahren s

( Urk. 2 S. 3, vgl. auch Handelsregister des Kantons Zürich be treffend Y.___ AG in Liquidation). Mithin hatte der Beschwerdeführer in der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit ( Art. 9 Abs. 3 AVIG) eine arbeit geberähnliche Stellung inne (E. 1.1) . Zu Recht hat daher die Beschwerdegegnerin den tatsächlichen Lohnfluss überprüft (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft, Seco , AVIG-Praxis Rz B 146 ) , sollen mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlungen doch Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen ver hindert werden (vgl. E. 1.3) . Wenn auch dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung keine selbständige Anspruchsvoraussetzung zukommt, so stellt dieser doch rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlag gebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Ausserdem führt mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zu verlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_ 472 /2019 vom 2 0. November 2019 E . 4 mit Hinweisen). 3.2

Trotz mehrmaliger Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin (vgl. Sachverhalt E. 1) hat es der Beschwerdeführer unterlassen, Belege, welche einen tatsächlichen Lohnfluss hinreichend nachweisen würden, aufzulegen. So hat er sich weder über Zahlungen auf ein auf seinen Namen lautendes Post- oder Bankkonto ausge wiesen, noch hat er Barauszahlungen behauptet, welche sich allenfalls durch Zeugenaussagen bestätigen liessen. Sodann hat der Beschwerdeführer ausdrück lich erklärt, nie eine Lohnabrechnung für sich erstellt zu haben (Urk.

6/42 , 49 ). Ferner sei die Buchhaltung nur bis ungefähr Mitte 2019 nachgeführt, der letzte Abschluss datiere vom 3 1. Dezember 2018 ( Urk. 6/35). Die vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Lohnausweise der Jahre 2019 und 2020 ( Urk. 6/73-74) sowie die S teuererklärung

2019 ( Urk. 6/62-72) v ermögen einen tatsächlichen Lohn bezug alleine nicht zu belegen, zumal die erst am 1 7. März 2021 ausgefüllte Steuererklärung nicht unterzeichnet ist und solche Unterlagen rechtsprechungs gemäss höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen dar stellen (E . 1.3 ). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer gemäss Auskunft des zuständigen Steueramtes für die Jahre 2018 bis 2020 keine Steuererklärung einreicht e ( Urk. 6/76), was Zweifel an seine n diesbezüglichen Angaben erweckt .

Alsdann fehlen auf der Arbeitgeberbescheinigung vom 2 5. März 2021 Angaben zum AHV- pflichtigen Lohn, welcher in den letzten zwei Jahren vor Anspruch s stellung aus gerichtet wurde; gemäss der Bescheinigung erfolgten Lohnzahlung en bis Oktober 2020 (vgl. Urk. 6/54).

In Anbetracht dieser Gegebenheiten erweist es sich als unmöglich, einen hin reichend belegten monatlichen Lohn festzusetzen. Schliesslich ist es

- wie die Beschwerdegegner in zu Recht einwandte ( Urk. 2 S. 4) - auch nicht auszu schliessen, dass sich der Beschwerdeführer im für die Berechnung des versicherten Verdienstes und der Beitragszeit relevanten Zeitraum gar keinen Lohn mehr aus bezahlt hat , was der Beschwerdeführer für das Jahr 2021 eingeräumt hat (vgl. Urk. 6/42) . Damit lässt sich weder die erforderliche Beitragszeit (E. 1.2) noch ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG hinreichend zuverlässig ermitteln, was zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führt (vgl. E. 3.1). 3.3

Nicht durchzudringen vermag der Beschwerdeführer mit seinem Einwand, er habe seit unzähligen Jahren Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet, ist doch nicht die Erfüllung der Beitragspflicht massgebend, sondern die Ausübung einer

- genügend überprüfbaren - beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.1.1) , woran es wie vorstehend dargelegt mangelt .

Angesichts des zuvor Erörterten

lässt sich daher auch aus dem IK-Auszug ( Urk. 6/55-57) , welcher wie Arbeitgeberbescheinigung en und Lohnabrechnungen rechtsprechungsgemäss ebenfalls höchstens Indiz für eine tatsäch liche Lohnzahlung bildet (E. 1.3 ), nichts zugunsten des Beschwerdeführers gewinnen, liegen doch weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher, noch Bank-, Post- oder Barauszahlungs belege oder Zeugenaussagen vor (Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 1 0. April 2012). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Entrichtung von ALV-Beiträgen nicht einen gleichsam automatischen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung begründet, sondern der Leistungsanspruch von weiteren Anspruchsvoraussetzungen abhängt (Urteil des Bundesgerichts 8C_604/2009 vom 3 1. August 2009).

Nachdem der Beschwerdeführer mehrfach ausgeführt hat, über keine weiteren Unterlagen zu verfügen ( Urk. 6/23, 84) kann von zusätzlichen Abklärungen Ab stand genommen werden (E. 1.4). 3.4

Nach dem Gesagten ergeben sich aus den Akten keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne. Es liegt Beweislosigkeit zulasten des Beschwerdeführers vor (E. 1.4) und ein Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung entfällt. 4.

Dies führt zur vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelMuraro