AL.2021.00204

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00204

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

16. September 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1966, war vom 1. Januar 2016 bis 3 0. November 2020 als Dozent und Geschäftsführer für die Y.___ GmbH angestellt (Urk. 7 /5) und gleichzeitig einziger Gesellschafter dieser Firma im Handels register eingetragen (vgl. Internetauszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich, Urk. 7/C/3). Infolge fehlender Aufträge und des schwierigen wirtschaft lichen Um feldes sprach er sich mit Schreiben vom

22. Sep tember 2020 per

30. No vember 2020 die Kündigung aus (Urk. 7/5/6). Am 1. De zember 2020 meldete

sich der

Ver sicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungs zentrum (RAV) Winterthur zur Ar beits ver mittlung ( Urk. 7/1) und beantragte am

7. De zember 2020

Arbeits losen ent schä digung ab dem

1. Dezember 20 20 (Urk. 7/3 ) . Mit Kassen verfügung vom 2. April 2021 verneinte die Unia Arbeits losen kasse einen Anspruch auf Ar beits losen ent schä digung ab dem 1. Dezember 2020 (Urk. 7/B). Die dagegen vom Ver s icherten am 21. April 2021 erhobene Ein spra che (Urk. 7/C) wies die Unia Ar beit s losen kasse mit Entscheid vom 2 8. Mai 2021 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 1. Juni 2021 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosengeld seit 1. Dezember 2020 sei zu bejahen.

Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1 3. Juli 2021 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6; unter Beilage der Kassenakten [ Urk. 7/1-18/6, Urk. 7/A-H), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 6. Juli 2021 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obliga to rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) An spruc h auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit . a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( lit . b), in der Schweiz wohnt ( lit .

c ), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht ( lit . d), die Beitrags zeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist ( lit . e), vermitt lungs fähig ist ( lit . f) und die Kontrollvorschriften erfüllt ( lit . g). 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des An spruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtspre chung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen be trieb lichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor der lich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). 1.3

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeits ausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslo sen ver sicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer als Gesellschafter ohne Zeichnungs berechtigung mit einem Stammanteil von Fr. 20'000.-- der sich in Liquidation befindlichen Gesellschaft eingetragen sei. Da der Gesellschafter einer GmbH von Gesetzes wegen das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung habe, sei eine massgebliche Entscheidungs befugnis im Sinne von Art. 3 1 Abs. 3 AVIG weiterhin gegeben, was einen An spruch auf Arbeitslosenentschädigung aus schliesse. Auch wenn die Y.___

GmbH in Liquidation keine Ge schäfts akti vi tät mehr aufweise, könne der Be schwe r de führer bei besserer Auftragslage jeder zeit eine Reaktivierung der Fir men tätig keit bewirken. Der Umstand, dass seit dem 1 3. April 2021 Herr Z.___ mit der Liquidation der Gesellschaft betraut worden sei, ändere daran nichts. So könne der Beschwerdeführer als Gesell schafter - im begrenzten Rah men der Liquidationstätigkeiten - weiterhin die Geschicke des Betriebes bestim men. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung werde in solchen Fällen je weils bis zum Abschluss des Liquidationsverfahrens abgelehnt, weil eine Re ak ti vie rung der Ge schäftstätigkeit bis zum Abschluss des Handelsregister aus trages während diesem Verfahren nicht auszuschliessen sei ( Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass die Gesellschaft per 30. November 2020 aufgelöst worden sei, für die Löschung aus dem Handels register aber erst eine einjährige Wartefrist abgewartet werden müsse. Aus diesem Grund amte seit 1 3. April 2021 Z.___ als Geschäftsführer und Liqui da tor der Gesellschaft. Schliesslich sei nun am 1 8. Juni 2021 die Sitzver leg ung der Gesellschaft nach A.___ sowie der Wechsel des Gesellschafters im Handels register eingetragen worden. Er habe nichts mehr mit der Gesellschaft zu tun und deshalb Anspruch auf ein Arbeitslosengeld ab 1. Dezember 2020 ( Urk. 1). 3. 3.1

Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2016 als Dozent und Geschäftsführer für die Y.___ GmbH mit Sitz in B.___ tätig war (Urk.

7/ 5 ). Diese löste das Arbeitsverhältnis mit dem Be schwerde führer mit Schreiben vom 2 2. September

2020 per 3 0. Novem ber

2020 auf (Urk. 7/ 5/6 ). Im Handelsregister war der Beschwerdeführer seit der Gründung im Dezember 2015 als (einziger) Gesell schafter und Geschäftsführer mit Einzel unter schrift

der Y.___ GmbH einge tragen und Inhaber des Stamm kapitals in Höhe von total Fr. 20'000.-- ( vgl. Han delsregisterauszug des Kantons Zürich aus dem Internet; Urk. 7/C/3 ). Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Gesell schafter versammlung am 1 6. November

2020 beschlossen hat, die Gesell schaft per 30. No vember 2020 aufzulösen und zu liquidieren. Der Beschwerde führer wurde als Liquidator mit Einzelunterschrift gewählt (vgl. Urk. 7/E/8f.). Gemäss dem Protokoll der Gesell schafter versammlung vom 5. April 2021 wurde Z.___

zum neuen Ge schäftsführer und Liquidator mit Einzel unter schrift gewählt

( Urk. 7/C/7). Fortan war der Beschwerdeführer als Gesellschafter ohne Zeich nungs berech ti gung im Handelsregister eingetragen ( Urk. 7/C/3). Am 16. Juni 2021 (Tage buch eintrag) beziehungs weise 1 8. Juni 2021 (Publikation im Schwei zeri schen Han dels amtsblatt) wurde der Beschwerdeführer schliesslich als Gesell schafter o hne

Zeichnungsberechtigung im Handels register gelöscht und das Stamm kapital auf Z.___ übertragen ( Urk. 7/ A ). 3.2

Wie bereits dargelegt (vgl. E. 1 .2 ), haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen An spruch auf Arbeitslosentschädigung. Das Bundesgericht hat seine Praxis betref fend Gesellschafter einer GmbH jüngst bestätigt und darauf hingewiesen, dass neben der gesetzliche n Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterver sam mlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts führertätigkeit) auch der personenbezogene Charakter der Unternehmung , mit der Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander, ein Missbrauchsrisiko darstellt (BGE 145 V 200 E. 4.5.3). Der Leistungsausschluss, welcher der Ver hütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglich keit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Vor aus setzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren ( BGE 113 V 74 = Pra 77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 237 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1; ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 E. 2 ).

Unstrittig und ausgewiesenermassen trat der Beschwerdeführer erst im Rahmen der Übertragung seiner Stammanteile auf Z.___ am 1 6. Juni 2021 , mithin nach Erlass des vorliegend angefochtenen Einspracheentscheides vom 28. Mai 2021, endgültig aus der Gesellschaft aus (vgl. Urk. 7/A). Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er in seiner Eigenschaft als Gesellschafter ohne Weiteres eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, ergab sich e ine mögliche massgebliche Ein flussnahme des Beschwerdeführers auf die Y.___ GmbH doch bereits aus dem Gesetz (Art. 804 ff.

des Sch weizerischen Obligationenrecht s [OR] ) . Insofern fällt e ine An spruchs berechtigung bis zum 1 6. Juni 2021 nach konstanter höchst richtlicher Rechtsprechung von vornherein ausser Betracht ( vgl. BGE 145 V 200 E. 4.1-4.5; Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 2 0. Dezember 2019 E. 4.2 ).

Vor diesem Hintergrund vermag der Besch werdeführer aus dem Hinweis, dass es bei einer Liquidation mindestens ein Jahr dauere, bis die Löschung aus dem Handelsregister erfolgen könne und er nur deshalb noch als Gesellschafter ein getragen gewesen sei , nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Wesentlich ist gerade die formelle Eigenschaft als Gesellschafter, da der Gesellschafterversammlung einer

G mbH gemäss Art. 804

OR zwingend verschiedene, nicht übertrag- und entzieh bare, die Entscheidungen der Gesellschaft bestimmende oder massgeblich beein flussende Aufgaben zu stehen ( Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 2 0. Dezember 2019 E. 4.2 , vgl. auch BGE 145 V 200 E. 4.5 ).

Ein allfälliger An spruch kann erst mit dem effektiven und endgültigen Aus scheiden des Beschwer deführers aus der Y.___ GmbH entstehen (vgl. E. 1.3). 3.3

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2020 zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung zu Recht verneint hat. Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2021 (Urk. 6) zutreffend ausgeführt hat, wird sie einen allfälligen Anspruch für die Zeit nach dem endgültigen Aus scheiden des Beschwerdeführers aus der Y.___ GmbH noch zu prüfen haben.

Der angefochtene Einspracheentscheid ( Urk.

2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 4.

Das Verfahren ist kostenlos. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler