AL.2021.00196

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00196

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiber Würsch Urteil vom 1 1. November 2021 in Sachen X.___ AG Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Die X.___ AG

reichte am 1. Februar 2021 eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der COVID-19 - Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab dem 1. Februar 2021 ein (Urk. 10/1), n achdem ihr das AWA bereits für die Zeit vom 1 7. März bis 1 6. September 2020 i m Zusammenhang mit der COVID-19- Pandemie Kurzar beitsentschädigung zugesprochen hatte (Urk. 10/24) .

Mit E-Mail vom 3. Februar 2021 forderte das AWA die X.___ AG zur Beantwortung von Fragen und zur Einreichu ng allfälliger Belege zur neuen Voranmeldung auf (Urk. 10/3). Nachdem die X.___ AG dieser Aufforderung mit E-Mail vom 6.

b eziehungsweise 8. Februar 2021 nachgekommen war (Urk. 10/4-10), erhob das AWA mit Verfü gung vom 17. Februar 2021 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeits entschädigung und hielt fest, dass die Bewilligung hierfür nicht erteilt werde (Urk. 10/11). Die dagegen am 2 3. Februar 2021 erhobene Einsprache (Urk. 10/1

3) wies das AWA mit Entscheid vom 1 5. Apri l 2021

ab (Urk. 2 = Urk. 10/19; ver sandt am 2. Juni 2021 [vgl. Urk. 12]) . 2.

Dagegen erhob die X.___ AG am 9. Juni 2021 Beschwerde mit dem sinnge mässen R echtsbegehren, der angefochtene

Einspracheentscheid

sei aufzuheben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1 6. März 2020 (richtig : ab dem 1. Februar 2021; vgl. Urk. 10/1 sowie Urk. 10/20 S. 2) zu entsprechen (Urk. 1). Innert mit Verfügung vom 1 7. Juni 2021 (Urk.

4) angesetzter Nachfrist reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2 3. Juni 2021 nebst weiteren Unterlagen (Urk. 7/2-5)

aufforderungsgemäss den ange fochtenen Entscheid (Urk. 2) ein . Mit Beschwerdeantwort vom 2 1. Juli 2021 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 26. Juli 2021 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrech enbar sowie voraussichtlich vorüberge hend ist und erwart et werden darf, dass durch Kurzarbei t die Arbeitsplätze erhal ten werden können . Ein Arbeit sausfall ist unter anderem anrechen bar, wenn er au f wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidba r ist (Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG). Ein auf wirtschaftli che Gründe zurück zuführender und an sich grundsä tzlich an rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre chenbar, wen n er branchen, berufs oder be triebs üblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verur sacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit . b AVIG). Damit will das Ge setz vor allem reg elmässig wieder kehrende Arbeits ausfälle von d er Kurzarbeitsentschädigung ausschlies sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge richts C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen). 1.2 1.2.1

Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist. 1.2.2

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insol venzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIV insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch: a.

Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren; b.

Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brenn stoffen; c.

Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen; d.

längerdauernde Unterbrüc h e oder erhebliche Einschränkungen der Ener gieversorgung; e.

Elementarschadenereignisse.

Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Art. 51 Abs. 3 AVIV). 1.3

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit . b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvorausset zungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlan gen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG). 1.4

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren: 1.

Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24) 2.

Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.26) 3.

Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033) 4.

Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31). 1.5

Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weiter gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 19.

März 2021).

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 2. 2.1

Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1 5. April 2021 im Wesentlichen mit der Begründung, es sei insgesamt nicht glaubhaft dargelegt worden, dass die Arbeitsausfälle wegen de r behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem C oronav irus entstanden seien. Die einspracheweise belegten Arbeitsausfälle seien nicht als übermässig massiv zu betrachten. Zudem seien leichtere Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Termin verschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten habe, im Baugewerbe üblich. Der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall sei somit betriebsüblich und deshalb nicht anrechenbar. Dies gelte überdies auch bei einer angespannten, rückläufigen Wirtschaftslage und dem damit verbundenen Risiko, dass andere Aufträge nicht mehr oder nur in einge schränktem Masse vorgezogen werden könnten . Im Übrigen werde insbesondere die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Februar 2021 bean tragt. Ab diesem Datum hätten unter Einhaltung der Schutzkonzepte an den allermeisten Orten Gipsertätigkeiten problemlos und ohne Einschränkungen durchgeführt werden können. Gesamthaft bestehe kein direkter oder unmittel barer Zusammenhang zwischen den behördlichen M assnahmen und d em Risiko eines unmittelbaren Arbeitsplatzabbaus (Urk. 2 S. 2). 2.2

Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 9. Juni 2021 zusammengefasst geltend, der Betriebsausfall sei was sich aus den Kontoblättern ergebe sehr wohl ausserordentlich bei fast gleichbleibenden Per sonalkosten. Die insgesamt 1'274.50 Ausfallstunden des Personals im Zeitraum von Januar bis April 2021 seien aussergewöhnlich und nicht tragbar, da bereits im letzten Jahr aufgrund COVID-19 keine Reserven hätten gebildet werden können. Dem Gesuch um Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung sei daher zu entsprechen (Urk. 1). 3. 3.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin respektive ihre Arbeitneh me nden

unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 1. Februar 2021 (vgl. Urk. 10/1) die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeits entschädigung erfüllen. 3.2

Gemäss SECO

sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie könne aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit . a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein könne . D emnach seien Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber müsse jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betreib zu erwartenden Arbeitsaus fälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen seien . Der einfache Hinweis auf die P andemie genüg e nicht als Begründung (vgl. die im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültige Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonder regelungen aufgrund der Pandemie» vom 1 9. März 2021, Ziff. 2.1 f.). 3.3 3.3.1

Der Beschwerdegegner stellt aufgrund eines Vergleichs des Bruttogewinns vor Personalaufwand der Jahre 2019 (Fr. 940'670.72) und 2020 (Fr. 620'717.51) nicht (mehr) in Frage, dass es bei der Beschwerdeführerin zu Arbeitsausfällen gekom men ist (vgl. Urk. 10/14). Er vertritt allerdings die Auffassung, es sei nicht glaub haft dargelegt worden, dass die Arbeitsausfälle wegen de r behördlichen Mass nahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus entstanden seien (Urk. 2 S. 2). 3.3.2

Als Grund für die Voranmeldung von Kurzarbeit nannte die Beschwerdeführerin im Formular vom 1. Februar 2021 «Terminverschiebungen» (Urk. 10/1). Ergän zend führte sie in ihrer E-Mail vom 3. Februar 2021 aus, dass der Zutritt zu öffentlichen Gebäuden, in denen sie Arbeiten verrichte, momentan verboten sei und die Aufträge verschoben worden seien (Urk. 10/4) .

Einspracheweise wies sie ebenfalls auf Zutrittsbeschränkungen in öffentlichen Gebäuden und in privaten Haushalten hin (Urk. 10/13). Als Beilage zur Beschwerde reichte sie ferner ein Schreiben der Hochschule Y.___ vom 5. November 2020 zu den Akten (Urk. 3), womit ihr der Zutritt zur Hochschule Y.___ verboten worden sei . Die für diesen Auftrag reservierten Stunden hätten kurzfristig nicht mit anderen Aufträgen abgedeckt werden können (Urk. 1). 3.3.3

Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf insbesondere ein Beschäf tigungsrückgang im Winter sowie Terminverschiebungen auf Wunsch von Auf traggebern oder allenfalls aus anderen Gründen, die das mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte Unternehmen nicht zu verantworten hat, sind rechtspre chungsgemäss im Bau haupt- und Bauneben gewerbe üblich. D em B eschwerde gegner ist beizupflichten, dass darauf zurückzuführende Arbeitsausfälle betriebs üblich und deshalb nicht anrechenbar sind. Diese Praxis ist auch anwendbar bei

einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und dem damit verbundenen Risiko, dass die Möglichkeit andere Aufträge vorzuziehen, nicht mehr oder nur in eingeschränktem Masse besteht (Urteile des Bundesgerichts C_237/06 vom 6. März 2007 E. 2 und C_80/01 vom 6. Oktober 2004 E. 2.1 f., je mit Hinweisen; AVIG-Praxis KAE, Rz D8 und D10).

Soweit die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsausfälle mit Terminverschie bungen etwa der Hochschule Y.___ (Urk. 3) begründet, erweisen sich diese in Nachachtung der bundesgerichtlichen Praxis somit grundsätzlich als üblich, weshalb sie nicht anrechenbar sind. Dem Schreiben der Hochschule Y.___ sind auch keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Verschiebung der Arbeiten p andemiebedingt beziehungs weise aufgrund der in diesem Zusammenhang ergriffenen behördlichen Mass nahmen erfolgt sein könnte . Dagegen spricht zum einen der Umstand, dass die Ausführung des Projekts im November 2020 gleich um mehrere Jahre auf 2024 verschoben wurde . Zum anderen

ist insbesondere mit Blick auf die aufgrund von COVID-19 ab Februar 2021 in Kraft gewesenen behördlichen Massnahmen nicht ersichtlich, inwiefern dadurch der Zutritt zu öffentlichen Gebäuden zwecks Ausführung von Bauarbeiten gleichsam verboten und damit der Betrieb der Beschwerdeführerin wesentlich beeinträchtigt gewesen wäre . Weitgehend unter sagt war damals unter anderem der Betrieb von Restaurations-, Bar- und Club betrieben sowie öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport (Art. 5a und 5d COVID-19-Verordnung besondere Lage), nicht jedoch von im Baugewerbe tätigen Unter nehmen. Die vom Bundesrat verordneten Massnahmen zum Schutz der Arbeit nehmerinnen und Arbeitnehmer (insbesondere das Tragen von Gesichtsmasken; Art. 10 COVID-19-Verordnung besondere Lage) waren ebenfalls nicht derart aus gestaltet, dass d ies mit erheblichen Erschwernissen für den Betrieb eines Gipser geschäfts

unabhängig davon, ob dieses hauptsächlich von P rivaten oder öffent liche n Einrichtungen Aufträge entgegennimmt

einhergegangen wäre.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die von der Hochschule Y.___ geplanten Arbeiten -

gemäss deren Schreiben vom 5. November 2020 (Urk.

3) - gar noch nicht ver geben sind

und die Beschwerdeführerin, zumal offenbar auch andere Anbieter eine Offerte eingereicht hatten, demnach ohnehin nicht bereits fest mit einer Auf tragsausführung im Jahr 2021 rechnen konnte. 3.3.4

Gesamthaft vermochte die Beschwerdeführerin somit nicht glaubhaft darzulegen, dass die in ihrem Betrieb entstandenen Arbeitsausfälle in direktem Zusammen hang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kontext ergriffenen rechtlichen Massnahmen stehen. Entsprechend ist nicht zu beanstan den, dass der B eschwerdegegner die Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar ein stufte und Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhob. 4.

Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 15. April 2021 (Urk.

2) als rechtens, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ AG - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit sowie an: - Arbeitslosenkasse ALK 01 000 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber FehrWürsch