AL.2021.00157

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00157

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Wantz Urteil vom 2 8. September 2021 in S achen X.___ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch Y.___ AG gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Am 19. März 2020 (Eingangsdatum) reichte die X.___ GmbH beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb in Z.___

während einer voraussichtlichen Dauer vom 16. März bis am 31. Dezember 2020 ein (Urk. 7/ 2-6 ). Mit Verfügung vom 1. April 2020 erhob das AWA teilweise Einspruch und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 19. März bis am

18. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/ 8).

Mit Verfügung vom 1. Februar 2021 hob das AWA die Verfügung vom 1. April 2020 wiedererwägungsweise auf und erteilte keine Bewilligung mehr für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 7/ 1).

Die dagegen erhobene Ein sprache vom 2 3. Februar 2021 (Urk. 7/ 12), wies das AWA mit Einspracheent scheid vom 1 5. April 2021 ab ( Urk. 2 ).

Zeitgleich meldete die X.___ GmbH m it Formular vom 2 . Februar 2021 wiederum Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb ab dem 1. Januar 2021 an (Urk. 7/ 15). Mit Verfügung vom 2 3. Februar 2021 wies das AWA auch das neue Gesuch mit derselben Begründung ab und erteilte keine Bewilligung für die Auszahlung von Kurza rbeitsentschädigung ( Urk. 7/18), wogegen keine Einsprache erhoben wurde.

2.

Die Arbeitgeberin erhob am 1 4. Mai 2021 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragte, unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 1 5. April 2021 und der Verfü gung vom 1. Februar 2021 sei die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung im Sinne der Voranmeldung vom 1 7. März 2020 zu bewilligen, eventualiter s ei die Bewilligung der Voranmeldung vom 1 7. März 2020 zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen ( Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2 7. Mai 2021 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1. 1

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vor überge hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz arbei t die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art

31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Ins olvenzentschädigung, AVIG ). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre chen bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück zufüh ren sowie unver meid ba r ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstun den ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden ( Art. 32 Abs. 1 lit . a und b AVIG). Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist (Art. 32 Abs. 4 AVIG). 1.2

Eine Betriebsabteilung ist einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht oder Leistun gen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten ( Art. 52 Abs. 1 der Verordnung über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung , AVIV) .

Bei der Beurteilung einer Betriebsabteilung ist vorwiegend nach wirtschaftlichen und weniger nach rechtlichen Kriterien vorzugehen. Es ist dabei auf den Produk tionsablauf Rücksicht zu nehmen und danach zu fragen, wie sich ein Arbeitsein bruch auf die verschiedenen Sektoren eines Betriebs auswirkt. Damit eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt werden kann, muss sie inne r h al b des Gesamtbetriebes eine gewisse Autonomie geniessen. Sie muss eine Arbeit nehmergruppe umfassen, die im Gesamtbetrieb eine organisatorische Einheit bildet. Ferner muss sie einen eigenen Betriebszweck verfolgen oder im inner betrieblichen Produktionsablauf eigene Leistungen, wie z.B. Herstellung eines Zwischenprodukts, erbringen. Gegen eine Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Verflechtung mit andern betrieblichen Einheiten. Keine Betriebsabteilung liegt vor, wenn die Gruppe nur wenige Arb e itneh m e nde oder gar nur eine einzelne Person umfasst (Weisung des SECO in: AVIG-Praxis KAE Rz . C31-C36). 1.3

Der Arbeitgeber hat die Kurzarbeit bei der kantonalen Amtsstelle vor anzumelden ( Art. 3 6

Abs. 1 AVIG). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle richtet sich für die Kurzarbeitsentschädigung nach dem Ort des Betriebes (Art.

119 Abs. 1 lit . b AVIV). 1.4

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID 19) wurde das Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 erlassen. Der Bundesrat erliess zudem die Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (zuvor COVID-19-Verordnung 2), die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenver sicherung) vom 20. März 2020 und die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erw erbsausfall) vom 20. März 202 0. Die se Verordnungen haben seit ihrem Erlass mehrere Änderungen erfahren. 2.

2.1

Der Beschwerdegegner begründete seinen Entscheid damit, e s sei vorliegend davon auszugehen, dass die betroffenen Arbeitnehmenden ihre unselbständige Tätigkeit zu einem wesentlichen Teil in der Schweiz ausübten und deswegen nach den Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 die Rechtsvorschriften der Schweiz auf den vorliegenden Fall anwendbar seien. Folglich sei die Schweiz zuständig für die Beurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschäd igung . Der Umstan d, dass eine Person versicherungspflichtig sei, führe jedoch noch nicht dazu, dass sie auch automatisch für den Bezug der Leistungen der Arbeitslosen versicherung anspruchsberechtigt sei. G le ichermassen verhalte es s ich mit dem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, dessen Voraussetzungen in Art. 31 ff. AVI G festgehalten sei e

n. Das Argument , dass der Arbeitnehmer oder der Arbeit geber für die Versicherung beitragspflichtig sei, vermöge nicht direkt einen Anspruch zu begründen. Damit der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bejaht werden könne, müssten sämtliche Voraussetzungen erfüllt sein. Dazu gehöre, dass die Kurzarbeit vorangemeldet werden müsse. Wie dabei vorzugehen sei, werde in Art. 36 AVIG geregelt . Die örtliche Zuständigkeit sei in Art. 36 AVIG nicht direkt geregelt, sondern in Art. 119 AVIV. In Abs. 1 lit . b von Art. 119 AVIV sei festgelegt, dass für die Kurzarbeitsentschädigung diejenige Amtsstelle zustän dig sei, an deren Ort der Betrieb liege. Folglich könne keine Voranmeldung eingereicht werden, wenn der Betrieb nicht in der Schweiz liege. Dass zumindest eine Zweigniederlassung in der Schweiz vorhanden sein müsse, ergebe sich neben den Gesetzesnormen auch aus dem Verfahren selbst. So besage zum Beispiel Art. 77 AVIG, dass die öffent liche Kasse allen versicherten Einwohnern des Kantons, den im Kanton arbeiten den versicherten Grenzgängern und den im Kanton gelegenen Betrieben Auszah lungen ausrichten könne. Eine Auszahlung von Geldern ins Ausland sei grund sätzlich nicht vorgesehen. Auch wären die Kontrollmechanismen, welche das Gesetz vorsehen, wie zum Beispiel die Betriebsanalyse gemäss Art. 31 Abs. 1 bis AVIG, kaum durchsetzbar, wenn weder ein Sitz, noch eine Betriebsstätte in der Schweiz vorhanden sei. Eine Überprüfung eines Unternehmens im Ausland könnte unter Umständen dem Territorialprinzip zuwiderlaufen. Dies möge auch der Grund sein, dass im deutschen Recht ebenfalls ein Sitz oder eine Betriebsstätte verlangt werde, wenn ein ausländischer Arbeitgeber für seine in Deutschland tätigen Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen möchte . Die X.___ GmbH verfüge jedoch weder über einen Sitz, noch über eine Betriebsstätte in der Schweiz

(Urk.

1). 2.2

D ie Beschwerdeführer in stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Betriebsstätte Z.___ der Beschwerdeführerin in der Schweiz qualifiziere als Betriebsstätte

im Sinne von Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) , weshalb die Beschwerdeführerin in der Schweiz sozialversicherungsrechtlich

beitragspflichtig sei. Selbst wenn davon ausgegangen werde, die Beschwerdeführerin habe keine Betriebsstätte in der Schweiz, sei sie gemäss Art. 12 Abs. 2 AHVG i.V.m . Art. 21 Abs. 1 Verordnung Nr. 987/2009 in der Schweiz sozialversi cherungsrecht l ich beitragspflichtig. D a ra u s folge, dass die Beschwerdeführerin

gemäss

Art. 38 Abs. 1 AVIG berechtigt sei, für ihre Mitarbeitenden in der Betriebsstätte Z.___

Kurzarbeitsentschädigung

beim Beschwerdegegner geltend zu machen. Entsprechend sei die Wiedererwä gungsverfügung sowie der Einspracheentscheid aufzuheben. Da auch sonst sämtliche

Voraussetzungen der Kurzarbeit erfüllt seien, sei die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin im Sinne ihrer Voranmeldung vom 1 7. März 2020 zu bewilligen ( Urk. 1 S. 8 ff.) . 3. 3 .1

Die Beschwerdeführerin, X.___ GmbH, hat ihren Sitz in Deutsch land und drei ihrer Arbeitnehmenden

wohnen in der Schweiz und sind in Z.___

tätig ( Urk. 1 S.

5) .

Mithin liegt ein Sachverhalt mit Bezug zu einem EU-Staat vor , der auf der Grundlage des Freizügigkeits abkommens zu beurteilen ist .

Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei zügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden ( Art. 15 FZA ) Anhangs II FZA («Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit») in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2 9. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (kurz: VO 883/2004) und die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 (kurz: VO 987/2009) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1 6. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO 883/2004 oder gleichwertige Vorschriften an.

Die beiden genannten gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen sind für die Schweiz durch den Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II des Abkommens über die Koordi nie rung der Systeme der sozialen Sicherheit per 1. April 2012 in Kraft getreten (AS 2012 2345; BGE 138 V 533 E. 2.1) . 3.2

Die VO 883/2004 legt in koordinationsrechtlichem Sinne fest, welcher Mitglied staat für die Verrechnung und Erbringung der Leistungen der verschiedenen Zweige der sozialen Sicherheit zuständig ist und kommt gemäss Art. 121 AVIG somit im schweizerischen Arbeitslosenversicherungsrecht zur Anwendung . Aufgrund

Art. 3 Abs. 1 lit . h VO 883/2004 ist diese Verordnung auf alle Leistun gen bei Arbeitslosigkeit

anwendbar . Der Titel II der VO 883/2004 ( Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwenden Rechtsvor schrifte

n. Dabei legt Art. 11 Abs. 1 VO 883/2004 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitglied staats massgebend sind. Bei Arbeitnehmenden gelten in der Regel die Rechtsvor schriften desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie ihre Tätigkeit au süben ( Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO 883/2004 [Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip].

Unter dem Beschäftigungsland im Sinne von Art. 1 lit . a und b der VO 883/2004 ist das Land , indem eine Person eine unselbständige (oder selbständige) Erwerbstätigkeit ausübt , zu verstehen . Die allgemeinen Kollisionsregeln

sind jedoch nur insoweit heranzuziehen, als die besonderen Bestimmungen für die einzelnen L eistung s arten gemäss Titel lll

nicht etwas anderes bestimmen (BGE 144 V 127 E. 4.2.2) .

Vorliegend enthält Art. 65 der VO 883/2004 besondere Bestimmung für Leistungen bei Arbeitslosigkeit

von Personen, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt haben (Grenzgänger oder Grenzgängerinnen) . Art. 65 Abs. 1 der VO 883/2004

bestimmt bezüglich Kurzarbeit , dass

für die Leistungsausrichtung bei Grenzgänger und Grenzgängerinnen immer der Beschäftigungsstaat zuständig ist . 3.3

Vorliegend ist unbestritten , dass die besagten drei Arbeitnehmenden in der Schweiz

tätig sind sowie Wohnsitz haben , weshalb die Schweiz für die Leistungs ausrichtung zuständig ist und auf

den vorliegenden Sachverhalt die schweize rischen Rechtsbestimmung en über die Kurzarbeit zur Anwendung kommen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nach höchstrichterlicher Recht sprechung der grundsätzliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Schweizer Recht nicht bereits aufgrund der sozialvers i cherungsrechtlich en Abgabepflicht der Arbeitnehmenden in der Schweiz

gegeben ( Urk. 1 S. 10 f. und S. 12 f. ) ,

a uch wenn die Arbeitnehmenden allein a nspruchsberechtigt sind und die An spruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft ( Art. 31 Abs. 1 AVIG und Art. 2 Abs. lit . a AVIG) .

Wie das Bundesgericht in BGE 147 V 225 E. 5.2 erkannt hat, sind zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die Kurzarbeitsentschädi gung greift an verschiedenen Stellen den Begriff des Betriebs auf. So ist die organisatorische Bezugsgrösse für die B erechnung des M indestausfalls der gesamte Betr i e b oder eine Betriebsabteilung, sofern diese als Organisationseinheit betrachtet werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gruppe nur wenige Arbeit nehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst ( BGE 147 V 225 E . 5.2 ). Demnach haben die Arbeitnehmenden nur Anspruch auf Kurz arbeits entschädi gung , wenn der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin auch die betriebs bezogenen Voraussetzungen e rfüllt, d.h. unter

anderem als Be trieb oder als Betriebs abteilu n g

anerkannt ist . Nach dem Gesagten

können die Büroräum lichkeiten in Z.___ i n der vorliegenden

Konstellation

mit nur drei Arbeit nehmenden , welche in die Gesamto rganisation der Beschwerdeführerin einge bunden sind ( Urk. 7/16) ,

nicht als selbständige Organisationseinheit und dadurch nicht als eigene Betr iebsabteilung angesehen werden . Daran änder t

weder das b eschwerdeweise vorgebrachte Argument , die Büroräumlichkeiten in Z.___

gälten als Betriebsstätte im Sin n e von Art. 12 Abs. 2 AHVG ( Urk. 1 S. 11 f.) , noch die eingereichten Unterlagen etwas ( Urk. 3/2-7). Denn d as Institut der K urz arbeitsentschädigung folgt eigenen Anspruchs- und Bemessungs v orschriften .

3.4

Demnach besteht kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da es an einer Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Arbeitgeberin an dauerhaft betrieb liche Strukturen in der Schweiz fehlt . Nichts anderes wird durch die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt . 4. 4.1

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis). 4.2

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zwangslos, dass die Anspruchs voraussetzungen für die Gewährung einer Kurzarbeitsentschädigung klarerweise nicht erfüllt sind, nachdem lediglich drei Personen, die überdies in die Gesamt organisation eingebunden sind, nicht als Betriebsabteilung taxiert werden können. Demnach ist kein anderer Schluss möglich, als dass die Verfügung vom 1. April 2020 unrichtig gewesen ist, womit die Voraussetzungen einer Wiederer wägung dieser Verfügung erfüllt gewesen sind. Der angefochtene Einspracheent scheid ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. 5 .

Zusammenfassend erweist sich d er angefochtene Einspracheentscheid als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Y.___ AG - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Kanton Zürich 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstWantz