AL.2021.00079

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00079

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Brühwiler Urteil vom 2 6. Mai 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Peter Kriebel Gomweg 5, 8915 Hausen am Albis gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1976, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 1. Februar 2013 bis 31. Oktober 2020 als «Personal Assistant

of

the General Manager» bei der Y.___ AG tätig (Urk. 8/201-205). Am 17. November 2020 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) Regensdorf zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/122) und be antragte am 23. November 2020 Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. November 2020 (Urk. 8/196-199). Mit Kassenverfügung vom

30. November 2020 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem

17. November 2020 (Urk. 8/123 ). Die dagegen von der Versicherten am

14. Dezember 2020 erhobene (Urk. 8/15-16) und am 5. Januar 2021 ergänzte (Urk. 8/13 -14 ) Ein spra che wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom

28. Januar 2021 (Urk. 8/8-11 = Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am

1. März 2021 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Ein s pracheentscheid beziehungsweise die Verfügung vom

30. November 2020 aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschä di gung ab dem

17. November 2020 zu bejahen (Urk. 1 S. 2).

Die Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom

12. April 2021 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 ), was der Beschwerdeführerin am

15. April 2021 angezeigt wurde (Urk. 10 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine arbeitslose Person hat unt er den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des An spruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Recht sprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor der lich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können . Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus ric h tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslo sen ver sicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) damit, dass die ehemalige Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin ihr Ehegatte gewesen sei und dieser gemäss Handelsregistereintrag als einziges Mitglied des Verwal tungsrates mit Einzelunterschrift nach wie vor tätig sei. Damit gehöre er aufgrund seiner unternehmerischen Dispositionsfreiheit ohne Weiteres zum Personenkreis, der im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosen ent schä digung ausgeschlossen wäre. In analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . b AVIG habe damit auch die Beschwerdeführerin als ehemalige Angestellte und Ehegattin des Mitglieds des Verwaltungsrates keinen Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung, bis ihr Ehegatte seine Position als Arbeitgeber definitiv aufgebe (S. 3). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend (Urk. 1), d ass Art. 31 Abs. 3 lit . b und c AVIG nur für die Kurzarbeitsentschädigung gelte und vor liegend nicht analog auf die Arbeitslosenentschädigung anzuwenden sei. Eine Gesetzeslücke, die der Gesetzgeber so nicht gewollt habe, liege nicht vor und die Interessenlage sei nicht vergleichbar. Zudem sei zum Zeitpunkt der Kündigung eine Missbrauchsgefahr nicht mehr vorhanden gewesen. Bejahe man dennoch eine abstrakte Missbrauchsgefahr, so stünde diese in einem Missverhältnis zu den Konsequenzen eines Leistungsausschlusses, der unverhältnismässig wäre (S. 3 f.). Ausserdem lebe sie in Gütertrennung und habe nahez u sieben Jahre lang Beiträge in die Arbeitslosenversicherung geleistet. Beiträge in die Arbeitslosenver siche rung einzuzahlen, ohne anspruchsberechtigt zu sein, komme einer Enteignung gleich. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass sie für den Unterhalt von sechs ihrer sieben Kinder aufkomme (S. 4 f. ). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 17. November 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 3. 3.1

Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Februar 2013 bis 31. Okto ber 2020 bei der Y.___ AG als Personalassistentin der Geschäfts führung und als Compliance Office r angestellt war (vgl. Urk. 8/193) . Gemäss Handelsregisterauszug (Urk. 8/126-127 sowie www.hra.zh.ch) war sie vom 15. November 2013 bis 27 . November 2020 mit Einzelprokura eingetragen, ihr Ehemann war und ist bis heute einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Dieser hat folglich eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (vgl. vorstehend E. 1.2), denn die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich bereits aus dem Gesetz selbst. In diesem Sinn hat das Bundesgericht (bis Ende 2006: das Eidgenössische Versicherungsgericht) den mitarbeitenden Verwal tungs rat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigensc haft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b des Obligationenrechts ( OR ) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell ausge schlo ssen (BGE 123 V 234 E. 7a ; 122 V 270 E. 3; ARV 2012 S. 78, 8C_252/2011 E. 3). 3.2

Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung haben, entspricht ständiger Rechtsprech ung des Bundesgerichts (vgl. vorstehend E. 1.2 und ferner BGE 142 V 263 E. 4.1). Damit sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach eine Regelungslücke bestehe (vgl. vorstehend E. 2.2), nicht zu hören.

Der Ehemann der Beschwerdeführerin sprach mit Schreiben vom

30.

September 2020 selbst die Kündigung des Arbeitsv erhältnisses aus (Urk. 8/195 ) und ist nach wie vor alleiniger Verwaltungsrat und Geschäftsführer der AG . Damit verfügt er weiterhin über die zumindest theoretische unternehmerische Dispositionsfreiheit, die Beschwerdeführerin bei Bedarf jederzeit und unabhängig ihrer beruflichen Qualifikation erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. In Nachachtung der bun desgerichtlichen Praxis liegt aufgrund dieser Konstellation eine Missbrauchs ge fahr vor, weshalb die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung zu Recht verneint hat. Dieser Leistungsausschluss ist im Übrigen als absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Per sonen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewäh ren (BGE 113 V 74 = Pra 77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1 sowie ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 E.

2). 3.3

An diesem Ergebnis vermögen auch die übrigen Vorbringen der Besch werde füh rerin nichts zu ändern:

Gemäss Bundesgericht besteht bei einer Ehegattin, die im Betrieb des anderen Ehegatten mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung gearbeitet hat, der Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ehetrennung bis zum Schei dungsurteil (ARV 2018 S. 342; Urteil des Bundesgerichts 8C_574/2017 vom 30. Juni 2017 E. 5.2), weshalb der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach sie von ihrem Ehemann getrennt lebe (Urk. 1 S. 4), zumindest bis zum Vorliegen eines Scheidungsurteils unbegründet ist. Auch ist der Umstand, dass ehever traglich der Güterstand der Gütertrennung vereinbart wurde, nicht entscheid rele vant (Urteil des Bundesgerichts C 55/06 vom 21. August 2006 E. 2).

Ebenso wenig vermag die Entrichtung von Beiträgen an die Arbeitslosen ver si cherung vor Eintritt der Arbeitslosigkeit einen gleichsam automatischen An spruc h auf Arbeitslosenentschädigung zu begründen, sondern der Leistungsan spruch ist von weiteren, (hier nicht erfüllten) Anspruchsvoraussetzungen abhän gig ( vgl. Urteil des Bundesgericht 8C_374/2010 vom 12. Juli 2010 ). 3.4

Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeits losenentschädigung, weshalb sich der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2) als rechtens erweist. Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Peter Kriebel - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannBrühwiler