AL.2020.00269

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00269

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais Urteil vom 1 5. Dezember 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alex Enzler MME Legal AG Zollstrasse 62, Postfach, 8031 Zürich zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt Olivier Schwartz MME Legal AG Zollstrasse 62, Postfach, 8031 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1959 geborene X.___ war

seit

1. Januar 2001 als Geschäfts führer bei

der Y.___ in Z.___ tätig (Urk. 8/ 129 ) . Am 16. April

2020 kündigte die Y.___ das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wir kung (Urk. 8/113-114) . Am 21 . April

2020 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___

zur Arbeits vermittlung (Urk. 8/131 ) und beantragte am

17. April 2020 Arbeitslosen entschädigung ab 1 6 . April 2020 (Urk. 8/109-112 ). Mit V erfügung vom

8. Juni 2020 (Urk. 8/58-59) verneinte die Arbeit s losenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch de s Ver si cherten auf Arbeitslosenentschädigung ab

21. April 2020 wegen arbeitgeberähn licher Stellung . Die dagegen vom Versicherten am 2 4 . Juni 2020 erhobene Ein sprache (Urk. 8/ 49 ) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom

11. September 2020 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am

7. Oktober 2020 Beschwerde (Urk. 1) und be antragte, es sei der Einspracheentscheid Nr. «…» vom 11. September 2020 sowie d ie Verfügung Nr. «…»

vom 8. Juni 2020 aufzuheben und es sei ihm ab 21. April 2020 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (S. 2) . M it Beschwerde antwort vom

26. Oktober 2020 (Urk. 7) schloss die Beschwerdegegnerin auf Ab weisung der Beschwerde ,

was dem Beschwerdeführer am

27. Oktober 2020 an gezeigt wurde (Urk. 10 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsaus fall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich be gegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung, 5 . Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid vom 11. Sep tember 2020 (Urk. 2) damit, es sei nicht belegt, dass der Beschwerdeführer seine Mitgliedschaftsrechte an seiner ehemaligen Arbeitgeberin Y.___ unwiderruf lich eingebüsst habe , weshalb die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung nicht ausgeschlossen werden könne. Die Ausübung des Aktienvorkaufsrechts durch den Beschwerdeführer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zeige eindeutig, dass er trotz der Kündigung nicht die Ab sicht gehabt habe, sich definitiv von Y.___ zurückzuziehen. Im Weiteren habe er seinen Rücktritt als Verwaltungsrat von Y.___ erst im Juni 2020 und damit erst zwei Monate nach der Beendigung der Anstellung und einzig im Hinblick auf das Erlangen von Arbeitslosenentschädigung erklärt. Am 13. August

2020 habe er sodann

– obwohl er zuvor erklärt habe, keinen Käufer für die Aktien finden zu können - einen Kaufvertrag betreffend die Y.___ -Aktien vorgelegt, wobei deren Übertragung an den Käufer B.___ bisher noch nicht geschehen sei. Es liege nahe, dass der Beschwerdeführer nicht bereit sei, die von ihm gegründete Unternehmung ganz zu verlassen und die Möglichkeit eines Aktienrückkaufs durch i h n der Grund dafür sei, dass eine Mitteilung an Y.___ betreffend Aktienübertragung bisher ausgeblieben sei. Mit dem Besitz von 19.4 % der Aktien könnte sich der Beschwerdeführer mit den anderen Aktionären zu sammenschliessen und so mit zu einer Aktienmehrheit kommen. S chliesslich seien keine Hinweise vorhanden, welche auf ein völlig zerrüttetes Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und sämtlichen Aktionären schliessen liessen (S. 4). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenü ber auf den Standpunkt (Urk. 1), er habe seit 21. April 2020 keine Möglichkeiten mehr, die Y.___ konkret zu be einflussen. Er sei damals zwar noch formelles Mitglied des Verwaltungsrates ge wesen, sei aber damals faktisch bereits abgewählt gewesen. Er habe als Verwal tungsrat Kollektivunterschrift zu zweien ge ha bt, in einem Verwaltungsrat, dessen Vertrauensverhältnis der anderen Mitglieder zu ihm zerstört gewesen sei, weshalb er faktisch keine Handlungsfähigkeit mehr gehabt habe . Mit dem Rücktrittsschrei ben vom 9. Juni 2020 habe er sich aus der Haftung des Verwaltungsrates entlas sen wollen, da die Y.___ den Beschluss der Abwahl nicht formell bestätigt und nicht beim Handelsregis ter angemeldet habe . Er habe nach der fristlosen Kündi gung gegenüber C.___ sein Kaufrecht für die Y.___ -Aktien ausge übt, wobei aber das Vorhandrecht bereits im Januar/Februar

2020 strittig und eindeutig absehbar gewesen sei, dass C.___ die Aktien nicht ohne gerichtlichen Entscheid übertragen würde. Die Ausübung des Kaufrechts durch ihn - den Beschwerdeführer - habe keine Auswirkungen darauf , dass er im Zeit punkt der Anmeldung am 21. April 2020 mit seiner Beteiligung von 19.39 % Minderheitsaktionär gewesen sei sowie sein Kaufrecht letztendlich auch nicht durchgesetzt habe. Nach der Kündigung und dem Austritt aus dem Verwaltungs rat sei die Minderheitsbeteiligung von 19.39 % sein einzig verbleibende r Bezug zur Y.___ gewesen . Aufgrund des zerrütteten Verhältnisses zwischen ihm und den übrigen Aktionären/Verwaltungsräten wäre ein Zusammenschluss mit ande ren Aktionären, um die Gesellschaft wieder zu steuern, nicht möglich gewesen . Nach der Entlassung sei er nur noch Beobachter der Y.___ gewesen. Trotzdem habe er seine Aktien verkauft, obwohl er dies unter Berücksichtigung der mass geblichen Rechtsprechung nicht einmal hätte tun müssen, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu erlangen. Im Übrigen hätten die übrigen Aktio näre auch kein Interesse an seinen Aktien gehabt, weil sie nicht hätten befürch ten müssen, dass er noch in irg endeiner Form weiteren Einfluss hätte ausüben können (S. 12 ff. Ziff. 21 ff.) . 3. 3.1

Der Beschwerdeführer war ab 1. Januar 2001 Geschäftsführer (Urk. 8/129) , ab 4. April 20 0 5 ergänzend Präsident des Verwaltungsrat s und ab 9. Juni 2015 Mit glied des Verwaltungsrats bei Y.___ (Urk. 8/102-103) . Am 16 . April 2020 wurde das Arbeitsverhältnis seitens Y.___ fristlos gekündigt (Urk. 8/127-128 ). Am 9. J uni 2020 erklärte der Beschwerdeführer seinen Rücktritt als Verwaltungs rat (Urk. 3/15). 3.2

Wie bereits dargelegt (vgl. E. 1) , haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigenschaft als Ge sellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Ent schei dungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen An spruch auf Arbeitslosentschädigung. Der Leistungsausschluss, welcher der Ver hütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglich keit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leis tungen zu gewähren (BGE 113 V 74 = Pra 77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 237 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1; ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 E. 2).

Unstrittig und ausgewiesenermassen trat der Beschwerdeführer nach seiner frist losen Entlassung am 16. April 2020 erst am

9. Juni 2020 aus dem Verwal tungs rat der Y.___ zurück (Urk. 3/15 ). Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat ohne Weiteres eine arbeitgeber ähn liche Stellung inne, weshalb eine Anspruchsberechtigung bis zum 9. Juni 2020 nach konstanter höchstrichtlicher Rechtsprechung von vornherein ausser Betracht fällt (Urteil des Bun desgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.2 , 8C_621/2018 vom 20. März 2019 E. 4.2 ). Vor diesem Hintergrund vermag der Beschwerdeführer aus dem Hinweis, er sei am 21. April 2020 als Verwaltungsratsmitglied bereits fak tisch abgewählt und nur noch formelles M itglied ohne entsprechende Handlungs fähigkeit

gewesen (Urk. 1 S. 12 f. Ziff. 21), nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Wesentlich ist gerade die formelle Eigenschaft als Verwaltungsratsmitglied, da den Verwaltungs rät en einer AG gemäss Art. 716- 716b des Bundesgesetzes be treffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) zwingend verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen der Aktieng esellschaft bestimmende oder massgeblich beein flussende Aufgaben zustehen (Urteil des Bun desgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.2). 3.3

3.3.1

Nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat am 9. Juni 2020 beschränkte sich der einzig noch bestehende Bezug zur ehemaligen Arbeitgeberin auf die Minderheits beteiligung des Beschwerdeführers von 19.39 %

(Urk. 8/29 und Urk. 1 S. 6

Ziff. 8 ). Die alleinige Beteiligung am Kapital einer Aktiengesellschaft ist als nicht genügend zu erachten, um daraus eine arbeitgeberähnliche Position abzuleiten ( Urteil des Bun desgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 5.2). Es ist vielmehr entscheidend, ob der Beschwerdeführer nach Aufgabe der formellen Organstellung faktisch noch immer einen massgeblichen Einfluss auf die Unter neh me nsentscheidungen ausüben könnte, wobei dies aufgrund der internen betrieb lichen Struktur beziehungsweise gestützt auf die vorhandenen Informa tionen im Sinne der Beweiswürdigung zu beurteilen ist. 3.3.2

Die fristlos e Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde damit begründet, dass der Beschwerdeführer in treuwidriger Weise und systematisch diverse der Y.___ zustehende Marken- und Schutzrechte auf sich übertragen und danach eine Rück übertragung kontinuierlich verweigert habe. Im Weiteren habe er ohne Zu stimmung und ungeachtet der Verwarnung des Verwaltungsrates seine Pass iv darle hen gegenüber Y.___ erhöht (Urk. 8/127). Am 8. Ma i 2020 kündigten der Ver waltungsratspräsident C.___ , Verwaltungsratsmitglied D.___ sowie E.___ den mit dem Beschwerdeführer am 27. August 2017 abgeschlossenen Aktionärbindungsvertrag (Urk. 8/31-39), wobei als Auf lösungsgründe diverse Verfehlungen des Beschwerdeführers gegenüber Y.___ und den Ve rtragsparteien genannt und entsprechende rechtliche Schritte aus drücklich vorbehalten wurden (Urk. 8/43). Im Protokoll betreffend die Ver waltungsratssitzung vom 19. Mai 2020 (Urk. 3/11) wurde unter anderem festge hal ten, dass alle damaligen Ve rwaltungsräte ausser dem Beschwerdeführer der An sicht seien, dass ein Einsitz von L etzterem im Verwaltungsrat der Y.___ nicht mehr vertretbar sei, da das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und den übrigen Verwaltungsräten zerstört sei . Der Verwaltungsratspräsident habe jeden Verwal tungsrat gefragt, ob ein entsprechendes M andat des Beschwerdeführers noch tragbar sei, was alle verneint hätten, weshalb beschlossen worden sei, der ausser ord entlichen Generalversammlung den Antrag auf entsprechende Abset zung des Beschwerdeführers zu stellen (S. 7 f. ) . Im Schreiben vom 10. Juni 2020 zuhanden d er Beschwerdegegnerin (Urk. 8/55 in Verbindung mit Urk. 8/54, Urk. 8/98-101 ) hielten die Verwaltungsräte C.___

und F.___ (CFO Ad Interim) fest, dass die Kündigung vom 16. April 2020 auf die wiederholte Weigerung des Beschwerdeführers, Weisung en des Verwaltungsrates zu befolgen, und schliess lich auf das fehlende Vertrauensverhältnis zurüc kzuführen gewesen sei . Im Wei teren wiesen sie auf einen fehlenden 100%igen Einsatz des Beschwer de führers im Interesse des Firmenzwecks und der Aktionäre hin. Vor diesem Hintergrund ist deutlich, dass das Verhältnis des Beschwerdeführers zu den Verwaltungsratsmit gliedern C.___ , F.___ ( G.___ ) , D.___ und

H.___ ( I.___ ), welche zusammen 59 .14% der Y.___ -Aktien hiel ten ( Urk. 8/29, Urk. 1 S. 6 Ziff. 8 , Urk. 3/7 S. 2 ), erheblich zerrüttet war und der Beschwerdeführer weit entfernt von der Möglichkeit war, auf die Unternehmens entscheidungen massgeblich Einfluss zu nehmen. 3.3.3

Betreffend den Hinweis der Beschwerde gegnerin , der Beschwerdeführer könnte sich mit seiner Beteiligung von 19.4 % ohne Weiteres mit den anderen Aktionä ren zusammenschliessen und so (wieder) zu einer Aktienmehrheit kommen respektive die Geschicke der Y.___ steuern (Urk. 2 S. 4 Ziff. 6), ist Folgendes zu bemerken: Der Beschwerdeführer hat am 22. Juni 2020 gegenüber C.___ sein Desinteresse am Erwerb von dessen Aktien erklärt (Urk. 8/16; vgl. auch Urk. 3/12 ), wobei er darauf hinwies, dass die Y.___ seiner Auffassung nach nicht mehr vor dem Konkurs gerettet werden könne, weshalb er nicht mehr gewillt sei, Zeit und Geldmittel zu investiere

n. Am 13. August 2020 folgte der Verkauf der Aktien des Beschwerdeführers an den bisher nicht an der Y.___ beteiligten B.___ (Urk. 8/20). Die Mitteilung an die Y.___ betreffend Aktienübertragung erfolgte gemäss den plausiblen Angaben des Be schwerdeführers noch nicht, weil auf Wunsch von B.___ die noch laufenden arbeitsrechtlichen Streitigkeiten zwischen Y.___ und dem Be schwerdeführer vorgängig gütlich erledigt werden sollten, damit er ( B.___ ) als neuer Aktionär nicht in den Konflikt miteinbezogen werde (Urk. 1 S. 16 Ziff. 26 , vgl. auch Urk. 3/9 ).

Ungeachtet davon mutet die von der Beschwerdegegnerin erwähnte Möglichkeit einer

zukünftigen Aktienmehrheit des Beschwerdeführers als ausgesprochen theoretisch und deshalb unrealistisch an , weil die übrigen, ni cht (mehr) im Verwaltungsrat der Y.___ einsitzenden Aktionäre J.___ , K.___ ( E.___ ) und

L.___ zusammen per 28. Januar 2020 lediglich 2 1 .5 % der Aktien hielten ( Urk. 8/29, Urk. 1 S. 6 Ziff. 8). Selbst wenn der Verkauf der 19.39 % der Aktien des Beschwerde führers rückgängig gemacht respektive letzterer die Akt ien wieder erwerben und sich mit den genannten Aktionären zusammenschliessen würde, würde lediglich eine Minderheitsbeteiligung von 39.89 % resultieren. Dieser stünde der Anteil von 59 .14 % (Rundungsdifferenz) der übrigen Y.___ -Aktionäre und Verwaltungs ratsmitglieder entgegen, welche sich für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses respektive die Absetzung des Beschwerdeführers als Mitglied des Verwaltungsrats ausgesprochen haben. Vor diesem Hintergrund kann ein Missbrauchspotential nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat ausgeschlossen werden . 3 .4

Nach dem Gesagten hatte der Beschwerdeführer ab

10. Juni 2020 keine arbeitge berä hnliche Stellung mehr innegehabt . Mit dieser Feststellung ist der angefoch tene Entscheid in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde aufzuheben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. 4 .

Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwer deführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwerts teuer) ermessenweise auf Fr. 2'2 00.-- (inklu sive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 11. September 2020 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Be schwerdeführer ab 10. Juni 2020 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innehatte und ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenenschädigung hat, sofern die wei teren Voraussetzungen erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2'200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Olivier Schwartz - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubSchleiffer Marais