AL.2020.00249

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00249

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Geiger Urteil vom

31. März 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch ISC GmbH Bändlisacker, 6285 Retschwil gegen Syna Arbeitslosenkasse Zahlstelle Zürich Albulastrasse 55, Postfach, 8048 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die 1957 geborene X.___ war zuletzt vom 1. Februar 2018 bis 30. April 2019 bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 13 S. 448 ff.). Am 1. April 2019 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 13 S. 452) und stellte am 29. April 2019 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2019 (Urk. 13 S. 436-439). Nach diversen Abklärungen legte die Syna Arbeitslosen kasse den versicherten Verdienst für die ab dem 1. Mai 2019 laufende Rahmen frist für den Leistungsbezug auf monatlich Fr. 3'500.-- fest (Urk. 13 S. 240-243). Die dagegen von der Versicherten am

15. April 2020

erhoben e Einsprache (Urk. 13 S. 226 f.) wies die Syna

Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom

31. August 2020 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am

22. September 2020 Beschwerde (Urk. 1), die jedoch weder ein klares Rechtsbegehren noch eine hinreichende Begründung ent hielt . Innert der mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 angesetzten Nachfrist (Urk.

6) reichte die Beschwerdeführerin eine verbesserte Beschwerdefrist ein (Urk. 8, samt Beilagen, Urk. 9/1-3). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 23. November 2020 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 12, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 13 S. 1-452), was der Beschwerdeführerin am 25. November 2020 mitgeteilt wurde (Urk. 15). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst.

Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obliga to rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsver hältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obliga torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitrags monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwan kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Ab sätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurch schnitt lichen Arbeitszeit. 1.2

Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 1.3

1.3.1

Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) ist zu entnehmen, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tat sächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE, Rz C2, vgl. unten E. 1.5). 1.3.2

Zum massgebenden Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech net, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge schenke, Treueprämien; AVIG-Praxis ALE, Rz C2). 1.4 1.4.1

Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohn be zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit geberbescheinigung und Lohnabrechnungen.

Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsver hältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches über haupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen

(AVIG-Praxis ALE, Rz B145). 1.4.2

Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits losenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehe gatten oder Partner in eingetragener Partnerschaft, muss die Arbeitslosen kasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE, Rz B146).

Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitrags pflich tigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, Rz B147). 1.4.3

Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohn ausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder dur ch ein Treuhandbüro geführte Ge schäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entspreche nden indi viduellen Kontoaus zug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoaus zug der AHV, so ist für die Bestim mung des versicherten Verdienstes vom gerin geren Betrag auszugehen

(AVIG-Praxis ALE, Rz B148). 1.5

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar stel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid vom

31. August 2020 (Urk. 2) damit, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Februar 2018 bis 30. April 2019 bei der Y.___ GmbH als Sekretärin tätig war. Da die in der Arbeitgeberbescheinigung gemachten Angaben betreffend Pensum und Lohn nicht mit denjenigen in den von der Beschwerdeführerin eingereichten Arbeitsverträge n übereinstimmten und der Lohn jeweils in bar ausbezahlt worden sei, habe die Kasse weitergehende Abklärungen zum Lohnfluss vorgenommen . So habe sie Lohnabrechnungen, Bankauszüge, die Ausweise der BVG-Versicherung sowie Auszüge aus dem individuellen Konto (IK-Auszüge) und Steuerunterlagen eingeholt. Die nachträglich von der Beschwerdeführerin veranlasste rückwirken de Anpassung der Lohndeklaration lange nach Beginn der Arbeitslosigkeit könne für die Festsetzung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt werden, da sie der Steuererklärung für das Jahr 2018 widersprächen . Die Angaben zum Lohn seien widersprüchlich. Da unklar sei, welchen Lohn der Versicherte effektiv be zogen habe, werde praxisgemäss der tiefste Lohn berücksichtigt, woraus ein versicherter Verdienst von Fr. 3‘500.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 50 % resultiere (Urk. 2). 2.2

Die Beschwerdeführerin macht demgeg enüber geltend, aufgrund eines Fe hlers der Lohnbuchhaltung sei für die Periode 2018 ein falscher (zu tiefer) Lohn deklariert worden. So sei nun die Lohnänderung ab dem 1. Oktober 2018 (bis zum Austritts datum am 30. April 2019) auf brutto Fr. 6'500.-- bei der zuständigen Ausgleichs kasse und bei der Steuerbehörde nachdeklariert worden. Mittels den vorliegenden Belegen habe sie ihre höheren Lohnb ezüge ausreichend belegt (Urk. 8). 2.3

Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes der Beschwer de führerin . 3.

3.1

Es ist u nbestri tten und durch die Akten belegt, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vom

1. Februar 2018 bis 30. April 2019 bei der Y.___ GmbH angestellt gewesen ist. Hinsichtlich der Erfüllung der Beitragszeit ist anzumerken, dass rechtsprechungsgemäss allein eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung gefordert wird. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen ko mmt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber eines in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes. Soweit eine solche Beschäf tigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun desgerichts 8C_387/2015 vom 11. August 2015 E. 3 mit weiteren Hinweisen). 3.2

3.2.1

Die Beschwerdeführerin reichte einen Arbeitsvertrag ab dem 1. Februar 2018 vom 31. Januar 2018 ein, wonach sie bei einem 50%-Pensum als Sekretärin bei der Y.___ GmbH einen Mona tslohn von Fr. 3'500.-- erhalte (Urk. 13 S. 450 f.). Gemäss Arbeitsvertrag vom 26. September 2018

sei das Pensum auf 100 % erhöht und ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 6'500.-- vereinbart worden (Urk. 13 S. 448 f.). Ein Anspruch auf einen 13. Monatslohn ergibt sich aus beiden Arbeitsverträgen nicht. 3.2.2

Die Y.___ GmbH gab in der Arbeitgeberbescheinigung vom 2. April 2019 (Urk. 13 S. 440 f.) an, dass das Arbeitsverhältnis vom 1. Februar 2018 bis 30. April 2019 gedauert und die Beschwerdeführerin als Sekretärin bei einer Wochenarbeitszeit von 42.5 Stunden einen Monatslohn von Fr . 6'500.-- erzielt habe. Der AHV - pflichtige Gesamtverdienst im Zeitraum vom 1. Februar 2018 bis 30. April 2019 habe Fr. 62'642.-- betragen. Die Beschwerdeführerin habe letztmals am 29. Januar 2019 einen 13. Monatslohn in der Höhe von netto Fr. 3'127 .06 ausbezahlt erhalten. 3.2.3

Den von der Beschwerdeführerin eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 13 S. 416-431) sind folgende Lohnzahlungen zu entnehmen: von Februar bis September 2018 seien monatlich Fr. 3'500.-- und von Oktober 2018 bis April 2019 seien monatlich Fr. 6'500.-- ausbezahlt worden. Ausserdem sei ein 13. Monatslohn in der Höhe von brutto Fr. 3'653.85 geleistet worden.

Mit E-Mail vom 12. Juni 2019 liess die ISC GmbH, welche die Beschwerdeführerin vertritt (vgl. Urk.3), Lohnabrechnungen über denselben Zeitraum zukommen, welche mit der Unterschrift und teilweise dem Vermerk des Lohnerhalts in bar versehen waren (Urk. 13 S. 380 und Urk. 13 S. 385-400) . 3.4 3.4.1

Dem IK-Auszug vom 13. Juni 2019 lässt sich ein Einkommen von Fr. 43‘142 .-- und im Jahr 2018 (2-12) von Fr. 19‘000.-- im Jahr 2019 (1-3) entnehmen (Urk. 13 S. 406). 3.4.2

Aus dem Kontoblatt der Y.___ GmbH (Urk. 13 S. 378 f.) geht hervor, dass der Lohnaufwand inklusive 1 3. Monatslohn für die Beschwerdeführerin im Jahr 2018 Fr. 51'153.85 betragen habe. Bis Ende April 2019 seien ihr Fr. 26'000.-- ausbezahlt worden. 3.4.3

Das Steueramt der Stadt Zürich teilte der Beschwerdegegnerin am 18. Juli 2019 (Urk. 13 S. 368) auf Anfrage mit, dass für die Beschwerdeführerin keine Lohn ausweise vorhanden seien, da s ie s elbständigerwerbend sei. Für die Steuerjahre 2017/2018 lägen noch keine Veranlagungen vor. Die Beschwerdeführerin ver neinte anschliessend gegenüber der Beschwerdegegnerin, dass sie selbständig erwerbstätig gewesen sei (Urk. 13 S. 353). 3.5

Nachdem die Beschwerdegegnerin den Anspruch ab dem 1. Mai 2019 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 3'500.-- bei einem Beschäftigungsgrad von 50 % eröffnet hatte (vgl. Mitteilung vom 20. November 2019, Urk. 13 S. 316), ersuchte die Beschwerdeführerin am 27. November 2019 um eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes und machte zur Begründung geltend, dass der Lohn zu tief deklariert worden sei (Urk. 13 S. 303). Bei der Ausgleichskasse Basel-Stadt sei durch die Arbeitgeberin eine Nachdeklaration eingereicht worden, wonach die Beschwerdeführerin von Februar bis Dezember 2018 eine AHV-pflichtige Lohnsumme von Fr. 51'153.85 statt Fr. 43'145.-- erhalten habe (Urk. 13 S. 304 f.), entsprechend werde der IK-Auszug aktualisiert. Auch die Lohnausweise seien korrigiert worden (Urk. 13 S. 306). Die Helvetia Personalvorsorge habe zuge stimmt, das gemeldete Jahresgehalt gemäss der Mutationsmeldung, wonach dies es ab dem 1. Oktober 2018 Fr. 78'000.-- betrage, anzupassen (Urk. 13 S. 307). 3.6

Im Rahmen des Einspracheverfahrens tätigte die Beschwerdegegnerin weitere Abklärungen und zog die Steuerunterlagen sowie den aktuellen IK-Auszug bei. 3.6.1

In der Steuererklärung 2018 vom 30. September 2019 der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann (Urk. 13 S. 140 ff.) w u rd e für die Beschwerdeführerin als Beruf KV-Angestellte ohne Nennung eines Arbeitgebers aufgeführt und es wurden Fr. 35'228.-- als Nettolohn versteuert; gemäss Lohnausweis vom 19. Februar 2019 betrug der entsprechende Bruttolohn Fr. 43'142.-- (Urk. 13 S. 155) . Bei den Berufsauslagen werden 120 Arbeitstage von Zürich nach Basel angegeben, was einem Beschäftigungsgrad von 50 % für das Jahr 2018 entspricht (Urk. 13 S. 172). 3.6.2

Im IK-Auszug vom 14. Juli 2020 (Urk. 13 S. 139) werden entsprechend der Nachdeklaration zusätzliche Einkommen für Februar bis Dezember 2018 von Fr. 8'011.-- bei der Y.___ GmbH aufgeführt, für Januar bis März 2019 zusätzlich Fr. 500.-- und für April 2019 neu Fr. 7'000.--. 3.7

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens reichte die Beschwerdeführerin sodann auch einen korrigierten Lohnausweis für das Jahr 2018 ein, wonach der korri gierte Bruttolohn Fr. 51'154.-- betrage, welchen sie der zuständigen Steuerbe hörde einreichte (Urk. 9/2-9). 4. 4.1

Die eingereichten echtzeitlichen Belege lassen keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne zu, weshalb Bew eislosigkeit zu lasten der versi cherten Person vor liegt.

Daran ändert nichts, dass die Be schwer deführerin nachträglich eine rückwirkende Anpassung der Lohndeklaration ge genüber der Steuerbehörde, der Ausgleichskasse sowie der Personalvorsorge veranlasste (vgl. E. 3.5 und E. 3.7 .),

ist doch nicht auszuschliessen, dass die erfolgte Lohnkorrektur auf einen Brutto-Monatslohn von Fr. 6‘500 .-- im Wissen um die bevorstehende Arbeitslosigkeit nachträglich konstruiert wurde, um höhere Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen. 4.2

Der Tatsache, dass sich die Lohnhöhe nicht exakt bestimmen lässt, ist da durch Rechnung zu tragen, dass für die Ermittlung des versicherten Verdiensts vom geringeren Betrag auszugehen ist (vgl. E. 1.4.3). Entsprechend ist auf den Lohn gemäss Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2018 in der Höhe von Fr. 42‘000 .-- abzu stellen, was einem Monatslohn von Fr. 3 ‘ 500 .--

bei 50 %

entspricht (E. 3.2.1) . Dies entspricht mehr oder weniger dem AHV-pflichtigen Verdienst gemäss IK-Aus zug vom 13. Juni 2019 (vgl. E. 3.4.1) sowie dem in der Steuererklärung 2018 versteuerten Einkommen (E. 3.6.1). Auf diese Höhe ist der versicherte Verdienst festzulegen.

Dass die Beschwerdeführerin gar keinen oder einen tieferen Lohn erhalten hat, ist aufgrund der Umstände nicht anzunehmen. Es ist unbestritten, dass sie tatsäch lich gearbeitet und auch einen Lohn bezogen hat. 4.3

Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - ISC GmbH - Syna Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstGeiger