AL.2020.00196

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00196

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Wilhelm Urteil vom 3 0. Oktober 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1956, war ab dem 1. Juni 2016 als Präsi dentin de s Verwaltungsrates und ab Februar 2018 zudem als Liquidatorin bei der Y.___

mit Sitz in Z.___

angestellt ( Urk. 7/5a, Urk. 7/6-7) und als solche im Handelsregister eingetragen ( Urk. 7/17) .

Mit Schreiben vom 3 0. April 2019 kün digte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf Ende Juli 2019 respektive auf den Zeitpunkt der Auflösung der Y.___ ( Urk. 7/13). Gemäss Arbeitgeberbeschei nigung vom 1 7. März 2020 war die Versicherte bis zum 31. März 2020 für die Y.___ tätig ( Urk. 7/5a S. 1 , Urk. 7/12/40-48 ). Am 1. April 2019 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 7/1) und stellte (soweit leserlich) ab diesem Zeit punkt

des Weiteren auch Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7/2).

Die Unia Arbeitslosenkasse prüfte in der Folge

den Leistungsanspruch ab dem 1. April 2020, verneinte diesen aber mit der Kassenverfügung vom 2 4. April 2020 wegen fehlender definitiver Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung nach der Been digung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___

( Urk. 8/A). Die von der Versicher ten dagegen erhobene Einsprache vom 1 2. Mai 2020 ( Urk. 8 /B) wies die Unia

Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 1 7. Juni 2020 ab ( Urk. 2 =

Urk. 8 /D). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 7. Juni 2 020 erhob die Versicherte am 7. August 2020 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheides ab dem 1. April 2020 Arbeitslosenentschädigung aus zurichten ( Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse Unia beantragte in der Beschwerdeant wort vom 1. September 2020 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Die Beschwerdeantwort wurde der Versicherten am 1 7. September 2020 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 10) . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5 . Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin führte im Einspracheentscheid aus, das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person müsse endgültig sein. Dies sei anhand von ein deutigen Kriterien zu beurteilen . Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses führe noch nicht zur Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung. Dies sei erst bei der Auflösung, beim Konkurs oder dem V e r kauf des Betriebs der Fall. Ein gewich tiges Kriterium zur Beurteilung der arbeitgeberähnlichen Stellung sei en die Ein tragungen im Handelsregister. Gemäss diesen sei in diesem Fall zwar die Liqui dation der Y.___ beschlossen worden, hingegen sei die Gesellschaft bis zum Erlass des Einspracheentscheides

noch nicht gelöscht worden. Eine Löschung der Y.___ sei gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) erst möglich, wenn die Zustimmung der Steuerverwaltung vorliege. Es stehe somit fest, dass die Beschwerdeführerin, die im Handelsregister als Präsidentin des Verwaltungsrates und Liquidatorin der Y.___ eingetragen sei, eine arbeitge berähnliche Stellung innehabe. Dass die Gesellschaft inaktiv und in Liquidation sei und die Beschwerdeführerin seit Ende März 2020 keinen Lohn mehr beziehe, ändere daran nichts. A ls Präsidentin des Verwaltungsrates und als Liquidatorin könne d ie Beschwerdeführerin weiterhin die Geschicke der Arbeitgeberin bestim men. Die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin ende erst mit deren endgültigem Ausscheiden respektive mit dem Abschluss des Liquidations verfahrens und der Löschung der Y.___ im Handelsregister ( Urk. 2 S. 1 f.). 2.2

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe am 2 1. April 2020 dem Handels registeramt den Auftrag zur Auflösung der Y.___ g egeben. Im SHAB

sei die Löschung der Y.___

per 8. Mai 2020 als durchgeführt erklärt worden. Da die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister jeweils erst nach Abschluss der Steuerflicht erfolge, habe sich diese verzögert. Mittlerweile sei die Löschung aber am 4. August 2020 erfolgt. Damit seien die Voraussetzung en für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab April 2020 erfüllt. Nach Ende März 2020 habe sie keinen Lohn mehr bezogen ( Urk. 1). 2.3

Ergänzend zu ihren Darlegungen im Einspracheentscheid führte die Beschwerde gegnerin in der Beschwerdeantwort aus, die Beschwerdeführerin habe auf die definitive Löschung der Y.___ per 4. August 2020 hingewiesen . Aus diesem Umstand lasse sich in Bezug auf den Anspruch per 1. April 2020 nichts ableiten. Hingegen werde durch die Löschung der Gesellschaft der Anspruch auf Arbeits losenentschädigung ab dem 4. August 202 0 neu geprüft ( Urk. 6 S. 1). 3. 3.1

Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin bei der Y.___

ab dem 1. Juni 2016 als Geschäftsführerin und ab Februar 2018 auch als Liquidatorin angestellt war ( Urk. 7/5a, Urk. 7/6 f.). Da s Arbeitsverhältnis d auerte bis Ende März 2020 (vgl. Urk. 3/5, Urk. 7/5a S. 1, Urk. 7/12 f.). Überdies war die Beschwerdeführerin im Handelsregister des Kantons Luzern als Präsidentin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und ab 6. März 2018 - nach eingeleiteter Liquidation gemäss Beschluss der Generalversammlung der Y.___ vom 5. März 2018 - als Präsiden tin des Verwaltungsrates und Liquidatorin der sich ab dann formell in Liquidation befindlichen Gesellschaft eingetragen ( Urk. 3/5 S. 1 - 2 ). Sowohl materiell in der Funktion als Geschäftsführerin als auch formell aufgrund der Organstellung und als Liquidatorin (Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 mit Hinweisen) zählte die Beschwerdeführerin zum obersten Leitungsgremium der Gesellschaft . Damit kam ihr eine arbei tgeberähnliche Stellung zu, was unbe stritten

ist . 3.2

Am 2 1. April 2020 teilte die Beschwerdeführerin als Liquidatorin dem Handels registeramt des Kantons Luzern die Beendigung der Liquidation der Y.___

mit und beantragte die Löschung ( Urk. 3/2). Dies wurde am 8. Mai 2020 ins Tagebuch des Handelsregister s eingetragen mit dem Vermerk, die Liquidation sei durchge führt worden , was am 1 3. Mai 2020 im SHAB publiziert wurde

( Urk. 3/5). Mit Schreiben vom 1 3. Mai 2020 informierte die für juristische Personen zuständige Dienststelle Steuern des Kantons Luzern die Gesellschaft darüber, sie habe innert 30 Tagen die Liquidationsschlussbilanz und die Steuererklärung 2020 einzu reichen ( Urk. 3/3). Im Handelsregi ster erfolgte am 4. August 2020 schliesslich eine weitere Eintragung mit dem Vermerk, die Zustimmungen der Steuerverwal tung lägen vo r und d amit sei die Gesellschaft erloschen ( Urk. 3/5 S. 1). 3.3

N ach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind weder di e Inaktivität einer Gesellschaft , noch deren Überschuldung und namentlich auch eine beschlossene Liquidation noch keine tauglichen Kriterien dafür, um das definitive Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Denn diese Umstände ändern nichts daran, dass die mit der Liquidation betraute Person im Ra hmen der Liquidationstätigkeit weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 mit Hin weisen). Bei der gegebenen Ausgangslage besteht nur in äusserst wenigen Ausnahmekonstellationen kein Missbrauchsrisiko der arbeitgeberähnlichen Person . So insbesondere dann, wenn die Person in arbeitgeberähnlicher Stellung selbst nicht als Liquidator eingesetzt ist, ein Konkursverfahren durchgeführt, dieses aber mangels Aktiven eingestellt wird und es daher nichts mehr zu liqui dieren gibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_656/2011 vom 1 4. Februar 2012 E. 3.4 mit Hinweisen). Eine derartige Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin war vertraglich und auch als Organ der Y.___ mit der Liquid ation der Gesellschaft betraut und sie hatte bis zur definitiven Löschung der Y.___ im Handelsregister am 4. August 2020 eine arbeitgeberähn liche Stellung mit den damit zusammenhängenden Befugnisse n

inne . Daran ändert die Mitteilung des Abschlusses der Liquidation an das Handelsregisteramt am 2 1. April 2010 nichts ( Urk. 3/2). Bis zur definitiven Löschung der Gesellschaft im Handelsregister bestand aus objektiver Sicht das Risiko eines Missbrauchs. Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). 3.4

Als Fazit ergibt sich, dass d ie Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung ab dem 1. April 2020 ri chtigerweise verneint hat . Der ange fochtene Einspracheentscheid ist nicht zu beanstanden, was die Abweisung der Beschwerde zur Folge hat. Festzuhalten bleibt, dass die Beschwerdegegnerin a ufgrund der Bestätigung der Löschung der Y.___ per 8. August 2020 die Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab diesem Zeitpunkt in Aussicht genommen hat. Zwecks Prüfung des Anspruchs ab diesem Zeitpunkt ist die Sache somit nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils an die Beschwerde gegnerin zu überweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Zwecks Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 4. August 2020 wird die Sache nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils an die Arbeitslosenkasse Unia überwiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber FehrWilhelm