AL.2020.00191

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00191

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 2 8. Mai 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch lic.

iur . O.___ gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1991 geborene X.___

arbeitete

ab Mai 2014 mit Unter brüchen in einem Temporärarbeitsverhältnis

für die

Y.___ AG als Bau arbeiter ( Urk. 7/284, 8/62, 9/19) , wobei zuletzt ein Einsatz bei der Z.___ A G für die Dauer von längstens drei Monaten mit Beginn ab dem

23. Januar 2018 vorgesehen war (Einsatzvertrag vom 12. Januar 2018, Urk. 7/290) . Anlässlich eines Ferienaufenthaltes in A.___ (Urk. 7/42) ver unfallte X.___ am 25. Februar 2018 und war in der Folge arbeitsunfähig (Urk. 7/240, 7/263, 7/292). D er Versicherte meldete sich im Februar 2019 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszent rum (RAV) zur Stellenvermittlung an ( Urk. 8/16 ), wurde am 7. August 2019 jedoch wegen fehlender Vermittelbarkeit aufgrund seiner 100%igen Arbeitsunfähigkeit seit Februar 2018 wieder abgemeldet (Urk. 8/2 ) . Am

5. November 2019 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 7 /294 ) und be antragte am 17. November 2019 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2019 ( Urk. 7 / 286 -289 ). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) eröffnete eine vom 1. Dezember 2019 bis 30. November 2021 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Erhalt der Abrechnungen vom 2 4. und 28. Januar 2020 betreffend die Kontrollperioden Dezember 2019 und Januar 2020 (Urk. 7/214 und 7/217-218) erkundigte sich der Versicherte, vertreten durch lic.

iur . O.___ , weshalb der versicherte Verdienst auf lediglich Fr. 2'213.-- festgesetzt worden sei und er einen Höchstanspruch von nur 90 Taggeldern habe (Urk. 7/200 f.). Mit Verfügung vom 6. Februar 2020 bezifferte die ALK den versiche rten Verdienst auf Fr. 2'213.- und stellte fest, der Versicherte habe während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Dezember 2019 bis 30. November 2021 Anspruch auf höchstens 90 Taggelder (Urk. 7/207) . Die d agegen erhobene Einsprache des Versicherte n (Urk. 7/183-186 ) wies sie mit Ent scheid vom 1. Juli 2020 ab (Urk. 7/77 ff. [= Urk. 2]) .

2.

Dagegen liess der Versicherte am 3 1. Juli 2020 Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er ab dem 1. Dezember 2019 Anspruch auf 400 Taggelder habe; eventualiter seien weitere Abklärungen zu treffen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. August 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 11). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind ( Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag ( Art. 9 Abs. 3 AVIG). 1.2

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG).

Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).

Als Beitragszeit angerechnet werden auch Zeiten, in denen die

v ersicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art.

3 des Bundes gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) oder Unfalls (Art.

4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG ) . 1. 3

Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Per sonen, die innerhalb der Rahmenfrist ( Art. 9 Abs.

3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen: a.

einer Schulausbildung, einer Umschulung, einer Aus- und Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten; b.

Krankheit ( Art. 3 ATSG), Unfall ( Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft ( Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten; c.

eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungs anstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.

Nach dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befreiungsgrund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausal zusammenhang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben. 1. 4

Gemäss Art. 21 AVIG wird die Arbeitslosenentschädigung in Form von Tag geldern ausgerichtet. Während sich die Höhe des Taggeldes nach dem versicherten Verdienst richtet (Art. 22 ff. AVIG), bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder in erster Linie nach der Beitragszeit, d.h. der Anzahl Kalendertage, an denen die versicherte Person in den zwei Jahren vor dem ersten Tag des Leistungsbezuges einer beitragspflichten Beschäftigung nachgegangen ist (Art. 9 Abs. 3 sowie Art. 13 AVIG; Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insolvenzentschädigung [AVIV]).

Nach Ar

t. 27 Abs. 2 AVIG beläuft sich die Höchstzahl der Taggelder bei einer nachgewiesenen Beitragszeit von ins gesamt 12 Monaten auf 260 ( lit .

a) und bei einer solchen von insgesamt 18 Monaten auf 400 Taggelder ( lit . b); Anspruch auf höchstens 90 Tag gelder haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (Art. 27 Abs. 4 AVIG). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, in der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Dezember 2017 bis 30. November 2019 weise der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit bei der Y.___ AG ins gesamt 2.747 Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung aus. Damit könne er die gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . e i.V.m . Art. 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen. Der Beschwerde führer habe am 25. Februar 2018 einen Unfall erlitten und sei in der Folge bis zum Ende der Rahmenfrist für die Beitragszeit zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Die schriftliche Kündigung datiere vom 27. Februar 201 8. Mündlich bzw. konkludent sei das Arbeitsverhältnis aber

bereits vor dem Unfall aufgelöst wor den, womit keine nichtige Kündigung vorliege . Daher sei zu Recht nur die Zeit bis zum 22. Februar 2018 (letzter Arbeitstag) als Beitragszeit berücksichtigt worden. Der Beschwerdeführer sei jedoch im massgebenden Zeitraum ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses während mehr als 12 Monaten zu 100 % arbeits unfähig gewesen , weshalb er von der Erfüllung der Beitragszeit zu befreien sei. Versicherte , die von der Beitragspflicht befreit seien,

hätten gemäss Art. 27 Abs. 4 AVIG Anspruch auf höchstens 90 Taggelder. Der versicherte Verdienst sei ent sprechend dem Pauschalansatz pro Arbeitstag von Fr. 102.-- gemäss Art. 41 Abs. 1 lit . c AVIV auf Fr. 2'213.-- festzulegen (Urk. 2 S. 4-5). 2.2

Demgegenüber machte der Beschwerdefüh rer geltend, die Kündigung der Y.___ AG sei nichtig , da sie während der durch den Unfall vom 25. Februar 2018 ausgelösten Sperrfrist ausgesprochen worden sei . Das Arbeitsverhältnis habe seit mindesten s dem 15. Mai 2014 bestanden; im Zeitpunkt des Unfalles vom 25. Februar 2018 habe er sich mindestens im vierten Dienstjahr befunden. Rechtlich befinde er sich weiterhin in einem Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG . Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, das Arbeitsverhältnis sei bereits vor dem Unfall aufgelöst worden, sei unzutreffend. Er hätte auch weiterhin für den aktuellen Einsatzbetrieb arbeiten sollen und wollen, wenn nicht der Unfall dazwischen gekommen wäre . Die Zeit, in der er im Arbeitsverhältnis gestanden, aber wegen des Unfalls keinen Lohn erhalten und daher keine Beiträge bezahlt habe, sei gemäss Art. 13 Abs. 2 lit . c AVIG als Beitragszeit anzurechnen (Urk. 1 S. 4 ff. ).

3. 3.1

Es steht aufgrund der Akten fest und ist unbestritten, dass

d ie Rahmenfrist für die Beitragszeit nach Art. 9 Abs. 3 AVIG (vgl. E. 1.1 hiervor) vom 1. Dezem ber 2017 bis 30. November 2019 lief .

Streitig und zu prüfen ist die Höchstzahl der Taggelder, die dem Beschwerdeführer innerhalb der vom 1. Dezember 2019 bis zum 30. November 2021 laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug zusteht. Die Höchstzahl der Taggelder be stimmt sich insbesondere nach der geleisteten Beitragszeit innerhalb der dafür vorgesehenen zweijährigen Rahmenfrist (vgl. E. 1.4 hiervor) . 3. 2

Aktenkundig und unbestritten ist, dass d er Beschwerdeführer bei der Y.___ AG in einem Temporärarbeitsverhältnis angestellt

war . Es bestand ein Rahmenarbeitsvertrag;

m it einzelnen Einsatzverträge n wurde er ab Mai 2014 an verschiedene Einsatzbetriebe vermittelt (vgl. Urk. 7/102-111, 7/290).

Beim typischen temporären Arbeitsverhältnis wird zunächst ein Rahmenvertrag abgeschlossen, der die grundsätzlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelt, wobei im Regelfall der typischen Temporärbeschäftigung weder eine Pflicht der Temporärorganisation , eine Beschäftigung anzubieten, noch eine Pflicht des Arbeitnehmers, eine angebotene Arbeit auch anzunehmen, besteht (vgl. dazu Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, S. 197 Randziffer 420). Erst wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene Arbeit akzeptiert, wird zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeits vertrag – der Einsatzvertrag – abgeschlossen, woraufhin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird. Bei solchen Vertragsverhältnissen ist für die Bestimmung und insbesondere für die Entstehung des Arbeitsverhältnisses auf den Einsatzarbeitsvertrag abzustellen ( vgl. dazu Rehbinder, Berner Kommentar VI/2, N 16 zu Art. 319 OR ; Streiff /von Kaenel , 7. Auflage, 2012, N 20 zu Art. 319 OR; je mit Hinweisen).

Damit im Einklang stehend sieht Randziffer B160 der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] vor, dass d er Rahmenvertrag mit einer Temporärfirma grundsätzlich k ein bei tragszeitrelevantes Arbeitsverhältnis

be gründet , da der Rahmenvertrag in der Regel keinen Anspruch auf Beschäftigung auslöst und die versicherte Person berechtigt ist, Einsätze abzulehnen. Dagegen begründen die einzelnen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeitsverhältnis. Massgebend für die Berechnung der Beitrags zeit ist somit die Dauer jedes einzelnen Arbeitseinsatzes . Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts können n ur die sich aus den einzelnen Einsatzverträgen ergebenden Arbeitseinsätze als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG angerech net werden (Urteil e des Bundesgerichts 8C_541/2020 vom 21. Dezember 2020 E. 4.1, 8C_335/2016 vom 23. August 2016 E. 4.2, 8C_787/2010 vom 12. Januar 2011 E. 3.1 und 8C_403/2009 vom 1. September 2009 E. 3 ). In diesen Fällen er folgt eine allfällige Proratisierung der Kalendermonate für die Ermittlung der Beitragszeit zu Begin n und am Ende von jedem Arbeits einsatz ( AVIG-Praxis ALE R andziffer

B150b).

3.3

Von Mai 2014 bis Januar 2018 sind diverse Einsatzverträge zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin aktenkundig , welche einen Einsatz bei verschiedenen Betrieben für die Dauer von höchstens drei Monaten vorsahen . Vorwegzuschicken ist, dass d ie Einsatzverträge von Mai 2014 bis April 2017 (Urk. 7/102-111) nicht in die hier massgebende Rahmenfrist für die Beitrags zeit (1. Dezember 2017 bis 30. November 2019)

fallen , weshalb sie nicht berücksichtigt werden können. Innerhalb des relevanten Zeitraums liegt einzig der Einsatzvertrag vom 1 2. Januar 2018 mit Einsatzbeginn am 2 3. Januar 2018

und einer Einsatzd auer von längstens drei Monate n bei den Akten (Urk. 7/290). Ab dem 22. bis zum 26. Februar 2018 bezog der Beschwerdeführer Ferien (vgl. Urk. 7/42) und reiste am 2 3. Februar 2018 nach Portugal (Urk. 7/48 ff.). Gemäss Unfallschein verunfallte der Beschwerdeführer am 25. Februar 2018 und war fortan zu 100 % arbeitsunfähig (vgl. Urk. 7/240, 7/263, 7/ 292 ). Die Arbeitgeberin kündigte daraufhin den laufenden Einsatzvertrag mit Schreiben vom 27. Februar 2018 auf den 2. März 2018 (Urk. 7/293). O b diese Kündigung

– entsprechend der Auffassung des Beschwerdeführers –

nichtig ist bzw. ob

– wie von der Beschwerdegegnerin behauptet – von einer mündlichen bzw. konkludenten Auf lösung des Einsatzvertrages bereits vor Beginn der durch den Unfall vom 25. Februar 2018 ausgelösten Sperrfrist auszugehen ist, kann offenbleiben. Der Einsatzvertrag vom 12. Januar 2018 (Urk. 7/290) sah eine Einsatzdauer von längstens drei Monaten mit Beginn ab dem

23. Januar 2018 vor , sodass damit eine beitragspflichtige Beschäftigung von maximal drei Monaten nachgewiesen werden kann .

Dass der Beschwerdeführer während der massgebenden Rahmen frist zusätzliche Arbeitseinsätze geleistet und weitere Beitragszeit erworben hätte, ist anhand der Akten nicht erstellt und wurde von ihm

auch nicht substantiiert geltend gemacht. Namentlich ergibt sich solches nicht aus dem vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Dokument «Arbeitszeitkalender / Ferien liste» (Urk. 7/42), zumal darin lediglich die betriebsüblichen Arbeitszeiten sowie die dem Beschwerdeführer bewilligten Ferien festgehalten sind. Sodann hätte laut Einsatzvertrag vom 12. Januar 2018 (Urk. 7/290) e ine allfällige Verlängerung des ab dem 23. Januar 2018 laufenden Einsatzes bei der Z.___ AG über die Maximaldauer von drei Monaten hinaus im Rahmen eines neuen Ein satzvertrages geregelt werden müssen . Ein solcher ist indes nicht aktenkundig und wurde auch vom Beschwerdeführer nicht benannt. Folglich ist selbst unter Berücksichtigung der gesamten Dauer des Einsatzvertrages vom 12. Januar 2018

die Voraussetzung der mindestens zwölfmonatige n

Beitragsdauer (vgl. E. 1.2 hiervor) nicht erfüllt . 3.4

Von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 lit . b AVIG Versicherte, die während der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und namentlich wegen Unfall s die Beitragszeit nicht erfüllen konnten, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten ( vgl. E. 1.3 hiervor ).

Der Beschwerdeführer war ab dem 25. Februar 2018 100 % arbeitsunfähig und die Suva erbrachte als Unfallversicherer die gesetzlichen Leistungen (vgl. Urk. 7/ 248-262). Mit Verfügung vom 2 7. November 2019 hielt die Suva fest, die Kreisärztin sei anlässlich der Abschlussuntersuchung vom 4. November 2019 zum Schluss gekommen, in eine r optimal angepassten Tätigkeit

( mittelschwer e , wechselbelastend e Beschäftigung mit nur manchmal Treppengehen, manchmal knienden bzw. kauernden Tätigkeiten sowie nur selten em Gehen auf unebenem Gelände ) sei eine vollständige Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers gegeben (Urk. 7/232). Sodann erklärte der behandelnde Arzt med. prakt. B.___

mit Z eugnis vom 18. Dezember 2019 , der Beschwerdeführer sei in einer Tätigkeit ohne Fussbelastung vollumfänglich arbeitsfähig (Urk. 7/240; vgl. auch Urk. 7/159). In der vom 1. Dezember 2017 bis 3 0. November 2019 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit

war der Beschwerdeführer folglich vom 25. Februar 2018 bis November 2019 arbeitsunfähig .

Demnach konnte er im massgebenden Zeitraum ausserhalb eines Arbeitsverhältnisses (Ende des Arbeits einsatzes bei der Z.___ AG spätestens drei Monate nach Einsatz beginn am 23. Januar 2018, mithin am 23. April 2018) während mehr als zwölf Monaten unfallbedingt keiner beitragspflichtigen Tätigkeit nachgehen, weshalb er von der Erfüllung der Beitragszeit befrei t ist (vgl. E. 1.3 hiervor) . Infolgedessen ging die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 27 Abs. 4 AVIG zu Recht

von einem Höchstanspruch von 90 Taggeldern aus

(vgl. E. 1.4 hiervor). 3.5

Nicht zu beanstanden ist unter den gegebenen Umständen sodann, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst gestützt auf Art. 41 Abs. 1 lit . c AVIV auf Fr. 2'213.-- (Fr. 102.-- x 21.7) festlegte. 4.

Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde als unbegründet , weshalb sie abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - lic.

iur . O.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif