AL.2020.00189

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00189

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Sager als Einzelrichterin Gerichtsschreiber Volz Urteil vom

25. September 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1972, stellte sich am 4. November 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) der Arbeitsvermittlung im Umfang eines Arbeitspensums von 100 %

ab 1. Dezember 2019 zur Verfügung (Urk. 5/72) . Am 1 5. November 2019 stellte sich der Versicherte neu ab 1 5. Januar 2020 im Umfang eines Arbeitspensums von 100 %

der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 5/70). Damit übereinstimmend meldete sich der Versicherte a m 2 8. Novem ber 2019 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Bezug von Arbeits losenentschädigung ab 1 5. Januar 2020 an (Urk. 5/64-67 Ziff. 1). In der Folge bezog der Versicherte innerhalb einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1 5. Januar 2020 bis 1 4. Januar 2022 Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1 5. Januar bis 2 9. Februar 2020 im Betrag von insgesamt Fr. 2 ’ 335.25 (Urk. 5/33 und Urk. 5/16). 1.2

Mit Verfügung vom 1 4. Februar 2020 (Urk. 5/20-23) hielt

die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass der Versicherte die Voraussetzungen einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit wegen der Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Ausland während der Zeit vom 1 7. Oktober 2016 bis 8. Juni 2018 für die Zeit ab 1 5. Januar 2020 erfülle, dass der versicherte Verdienst auf Grund eines Pau schal ansatzes mit Fr. 3'320.-- zu bemessen sei, und dass der Versicherte einen Leis tungs anspruch im Umfang von höchstens 90 Taggelder n habe. Dagegen erhob der Versicherte am 2 8. Februar 2020 Einsprache (Urk. 5/19), worauf die Arbeitslose nkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit Schreiben vom 2 8. Mai 2020 (Urk. 5/11) mitteilte, dass er sich erst nach Ablauf einer Frist von 12 Monaten seit Beendigung des letzten Arbeitsverhältnisses im Ausland bei der Arbeitslosen ver sicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe, weshalb die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragspflicht nicht erfüllt seien, dass sein Leistungsanspruch deshalb gänzlich zu verneinen sei, und dass er die bisher zu Unrecht bezogenen Leistungen zurückzuerstatten habe . Dazu nahm der Ver sicherte am 2 3. Juni 2020 Stellung (Urk. 5/10). Mit Entscheid vom 2 9. Juni 2020 (Urk. 5/5 = Urk.

2) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache des Versicherten ab, verneinte dessen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1 5. Januar 2020 und forderte den Versicherten auf, ihr die ihm für den Zeit raum vom 1 5. Januar bis 2 9. Februar 2020 zu Unrecht ausgerichteten Versiche rungsleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 2'335.25 zurückzuerstatten . 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 9. Juni 2020 (Urk.

2) erhob der Versicherte am 2 0. Juli 2020 Beschwerde und beantragte sinngemäss, dass dieser a ufzuheben sei, und dass von eine r R ückerstattung im Betrag von Fr. 2'335.25 abzusehen sei . Gleichzeitig stellte der Versicherte ein Gesuch um Erlass der Rückerstattung im Betrag von Fr. 2'335.2 5.

Mit Beschwerdeantwort vom 3 0. Juli 2020 (Urk. 4) beantragte die Arbeits losen kasse des Kantons Züri ch die Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwer deführer am 3 1. Juli 2020 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 7). Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Bei Erhebung einer Einsprache tritt der Einspracheentscheid an die Stelle der angefochtenen Verfügung, wobei d as Verwaltungsverfahren mit Erlass des Einspracheentscheids

abgeschlossen

wird (BGE 143 V 295 E. 4.1.2).

1.2

Laut Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialver si cherungsrechts (ATSV) ist der Versicherer an das Begehren der Einsprache füh ren den Person nicht gebunden; er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Un guns ten der Einsprache führenden Partei abändern. Beabsichtigt er, die Verfü gung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (Abs. 2 der genannten Verordnungsbestimmung). Mit diesen Ausführungsbestimmungen hat der Bundesrat die nach Art. 61 lit . d ATSG im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht gelten den Grundsätze auf das Einspracheverfahren des jeweils verfügenden Versiche rers übertragen. Diese in Art. 12 Abs. 2 ATSV festgelegte doppelte Aufklä rungs pflicht beziehungsweise erweiterte Hinweispflicht, wonach der Versicherungs träger die Einsprache führende Person nicht nur auf die drohende Schlech ter stellung (refor matio in peius), sondern auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Ein sprache aufmerksam machen muss, galt bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG und der ATSV (am 1. Januar 2003)

in den jenigen Sozialversicherungsbereichen, welche ein Einspracheverfahren kannten, und stellt gemäss der Rechtsprechung ein direkter Ausfluss der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs sowie des Fairnessgebots nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) dar (BGE 131 V 414 E. 1 mit Hinweisen). 1.3

In Bezug auf die Voraussetzungen der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG, welche im Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit . d ATSG rechtssprechungs ge mäss für eine reformatio in peius vorausgesetzt werden, gelten g emäss der Recht sprechung bei einer reformatio in peius

i m Einspracheverfahren nach Art. 52 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 12 ATSV indes nicht die gleichen streng en Voraussetzungen (BGE 142 V 337). Denn auf Grund des Umstandes, dass das Verwaltungsverfahren erst durch Erlass des Einspracheentscheid s abgeschlossen wird (BGE 142 V 337 E. 3.2.1), muss die Verwaltung entscheidrelevante Sachverhaltsänderungen, die im hängigen Einspracheverfahren eingetreten sind, bei Erlass des Einspracheentscheid s berücksichtigen. Aus diesem Grunde können in Bezug auf im Einspracheverfahren eingetretene Sachverhaltsänderung nicht die gleichen strengen Voraussetzungen an eine reformatio in peius

geknüpft wer den, wie sie gemäss Rechtsprechung für das Beschwerdeverfahren gelten. Diese Rechtsprechung (BGE 142 V 337) ändert indes n ichts an der auf Grund von Art. 12 Abs. 2 ATSV sowie Art. 29 Abs. 2 BV gebotenen erweiterte n Hinweis pflicht, wonach die Versicherungsträger die Einsprache führende Person sowohl auf die drohende Schlechterstellung, als auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer E insprache aufmerksam machen müssen. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2 9. Juni 2020 (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer ab 1 5. Januar 2020 keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung habe, und dass er die ihm für die Zeit vom 1 5. Januar bis 2 9. Februar 2020 zu Unrecht ausbezahlen Leistungen zurückzu erstatten habe (S. 4). Die Beschwerdegegnerin hielt sodann fest, dass sie dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2 8. Mai 2020 das rechtliche Gehör gewährt habe, und dass der Beschwerdeführer anschliessend am 2 3. Juni 2020 dazu Stel lung genommen habe, weshalb sich die Sache als spruchreif erw i e se n habe (S. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass er die streitigen Versicherungs leistungen zu Recht erhalten habe, und dass in Bezug auf das von ihm gestellte Erlassgesuch eine grosse Härte zu bejahen sei (Urk. 1). 3. 3.1

Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdege gnerin de m Beschwerde füh rer mit einem mit «Ihre Einsprache vom 28.02.2020 - Rechtliches Gehör» beti tel ten Schreiben vom 2 8. Mai 2020 (Urk. 5/11) davon in Kenntnis

set zte, dass sie beabsichtige, im Sinne einer reformatio in peius mit dem zu fällenden Ein spra cheentscheid

seinen Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung ab 1 5. Januar 2020 gänzlich zu verneinen, weil die Voraussetzungen zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht erfüllt worden seien (S. 1). Die Beschwerde gegnerin setzte dem Beschwerdeführer sodann ei ne Frist bis 3 0. Juni 2020 an, « um sich zu dieser verä nderten Ausgangslage zu äussern», und wies ihn d arauf hin, dass im Säum nisfall « im Sinne der obigen Ausführungen verfahren» werde. Auf die Möglichkeit eines Rückzugs seiner Einsprache wies die Beschwer degegnerin den Beschwerde führer indes nicht hin. 3.2

Der Beschwerdeführer nahm in seinem Schreiben vom 2 3. Juni 2020 (Urk. 5/10) zum Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 2 8. Mai 2020 Stellung und hielt darin unter anderem fest: «Im Interesse aller beteiligen Personen schlage ich vor, diesen Fall als ‹abgeschlossen‹ zu betrachten». 4. 4.1

Demnach steht fest, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 2 9. Juni 2020 (Urk.

2) mit Schreiben vom 2 8. Mai 2020 (Urk. 5/11) zwar auf eine drohende Schlechter stel lung beziehungsweise auf eine reformatio in peius hinwies, dass sie ihn indes nicht a uf die Möglichkeit eines Rückzugs seiner Einsprache aufmerksam machte. Damit hat die Beschwerdegegnerin die Bestimmung von Art. 12 Abs. 2 ATSV, wonach die versicherte Person auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Ein sprache aufmerksam zu machen ist, wenn sie die angefochtene Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern will, verletzt .

Da diese Be stimmung zugleich eine Konkretisierung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör ist, hat sie damit gleichzeitig den Anspruch des Beschwer deführers auf rechtliches Gehör verletzt. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers erschein t hier als besonders schwerwiegend. Denn der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 2 3. Juni 2020 (vorstehend E. 3.2)

ist zu entnehmen, dass er den Fall als «abgeschlossen» betrachten wollte. Diese Aus sage lässt den Schluss zu, dass es nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwer de führer seine Einsprache allenfalls zurückgezogen hätte, wenn er auf die Mög lich keit eines Rückzugs seiner Einsprache hingewiesen worden wäre. 4.2

Nach Gesagtem ist eine rechtsgültige Androhung der reformatio in peius im Sinne von Art. 12 Abs. 2 ATSV durch die Beschwerdegegnerin zu verneinen . Der ange fochten e

Einsprache entscheid vom 2 9. Juni 2020, welcher in Verletzung von Art. 12 Abs. 2 ATSV erlassen wurde, ist demzufolge aufzuheben . Die Beschwerde gegnerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird vor dem Erlass eines neuen Einspracheentscheids, sofern sie nach wie vor eine Schlecht erstellung für erforderlich halten wird, daher de n Beschwerdeführer in Nachachtung von Art.

12 Abs. 2 ATSV nicht nur auf eine drohende Schlechterstellung hinweisen, sondern ihm auch die Gelegenheit einräumen, seine Einsprache zurückzuziehen.

In diesem Sinne ist die Beschwerde daher gutzuheissen. 5. 5 .1

Über Rückforderung und - gegebenenfalls - Erlass derselben wird in der Regel in zwei Schritten verfügt (Art. 3 und 4 ATSV; Urteil des Bundesgerichts I 121/07 vom

16. Januar 2008). Gemäss Art. 95 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obliga torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter breitet die Arbeitslosenkasse ein Erlass gesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid. 5.2

Die Beschwerdegegnerin wird daher nach Eintritt der Rechtskraft des allenfalls neu zu erlassenden Einsprachee ntscheids betreffend Rückerstattung das Gesuch des Beschwerdeführers vom 2 0. Juli 2020 um Erlass der Rückerstattung

(Urk. 1) an die zustä ndige Amtsstelle überweisen . Die Einzelrichterin erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 9. Juni 2020 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und anschliessend über die Einsprache des Beschwerdeführers vom 2 8. Februar 2020 gegen die Verfügung vom 1 4. Februar 2020 neu befinde n . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber SagerVolz