AL.2020.00157

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00157

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 2. Oktober 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die 1966 geborene X.___ arbeitet bei der Y.___ , der

Z.___ sowie der A.___ jeweils im Stundenlohn res pektive auf Umsatzbasis (Urk. 6/252 - 263 ). Am 10. Oktober 2019 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/264 ) und beantragte am 17. Okto ber 2019 Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. Oktober 2019 (Urk. 6/ 244-247 ). Mit Verfügung vom 28. November 2019 (Urk. 6/212-213 ) verneinte die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. Oktober 2019 mit der Begründung, die Arbeitsverhältnisse seien ungekündigt und es seien keine Mindestbeschäftigun gen vereinbart worden, weshalb es sich um Arbeiten auf Abruf hand l e . Eine Reduktion des Beschäftigungsumfanges habe die versicherte Person deshalb grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Am

7. Dezember 20 19 erhob die Versicherte Einsprache gegen diese Verfügung (Urk. 6/206 ) . Die ALK tätigte weit ere Abklä rungen (Urk. 6/ 183)

und holte unter anderem Stellungnahme n der Versicherten (Urk. 6/ 127-180 , 6/188 ) ein. Die Einsprache wurde mit Entscheid vom

13. Mai 2020 (Urk. 2 [= Urk. 6/ 119-126 ]) ab gewiesen . 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 11. Juni 2020 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die

Zusprache von

Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 25. Juni 2020 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 30. Juni 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist ( Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insol venzentschädigung [AVIG] ). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht ( Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teil weise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht ( Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der ver sicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbau mer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat ( Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insolvenzentschädigung [AVIV] ).

Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anre chenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nuss baumer, a.a.O., S. 2311 Rz 154). 1.2

Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli chen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinba rungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufge fordert werden, keinen anrechenbaren Verd ienstausfall erleiden (ARV 2002

Nr. 12 S. 106 E. 1b/aa).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger kon stant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterwor fen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/bb; Thomas Nuss baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 152). 1.3

Gemäss AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) Rz B97 sind als Beobachtungszeitraum die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses auf Abruf oder die gesamte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf Monate gedauert hat, zu wählen. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate gedauert, kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden. Damit von einer Nor malarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankun gen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen, das heisst bei einem Beobachtungszeitraum von zum Beispiel acht Monaten beträgt diese 13 % (20 % : 12 x 8). Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse wurde höchstrichterlich sodann regel mässig erkannt, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 5.2.2 mit Hinweisen). 1.4

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 2.

2.1

Die B eschwerdegegnerin begründete d en angefochtenen Entscheid damit, dass versicherte Personen, welche in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen, grundsätzlich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten. Die Beschwerdeführerin stehe bei der Z.___ , bei der Y.___ sowie der A.___ in unbefristeten Arbeitsverhältnissen. Mit den Arbeit gebern sei kein fixes Arbeitspensum vereinbart worden, es habe sich lediglich um Einsätze je nach Bedarf gehandelt. Bei allen drei Arbeitsverhältnissen bestehe keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung, weshalb es sich um Arbei tsverhältnisse auf Abruf handle, bei wel chen ohne vertragliche Normalarbeitszeit die versicherte Person selbst das Risiko

trage , in gewissen Zeiten wenig oder gar nicht arbeiten zu können. Anders ver halte es sich bloss, wenn die versicherte Person vor dem geltend gemachten Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen gearbeitet habe . Bei der Z.___ habe eine Normalarbeitszeit ermittelt werden können; aus den Abrechnungen von Oktober 2019 bis April 2020 sei jedoch der von der Beschwerdeführerin behauptete Ver dienstausfall nicht ersichtlich. Bei den Tätigkeiten bei der Y.___ und der A.___ sei hingegen keine Normalarbeitszeit zu ermitteln. Die Beschwerde führerin habe aufgrund ihrer Arbeitsverhältnisse auf Abruf keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 3-7). 2.2

Die Beschwerdeführer in macht im Wesentlichen geltend, sie habe einen kleinen Lohnausfall gehabt, da ihr der Fahrausweis entzogen worden sei . Am 24. Oktober 2019 habe sie diesen zurück erhalten. Für die Y.___ stelle sie jeweils am Donnerstag und Freitag adressierte Postzustellungen zu. Die Y.___ habe eine Vertretung organisiert, weshalb sie weniger verdient habe. Bei der Z.___ arbeite sie das ganze Jahr von Montag bis Samstag jeweils morgens rund ein bis zweieinhalb Stunden. Bei der A.___ sei sie ebenfalls stundenweise angestellt, wobei ihr Lohn prozen tual zum Umsatz berechnet werde und sie ganzjährlich jeweils am Dienstag und Samstag arbeite . Im Oktober 2019 habe das Taxi eine Schlüsselzylinderblockade gehabt, weshalb sie es nicht habe nutzen können . Erst im Januar 2020 habe sie von der Arbeitgeberin wieder ein Taxi erhalten und gearbeitet (Urk. 1). 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführer in seit dem 1. Oktober 2015 bei der Y.___ als Zustellerin tätig ist. Die vertraglichen Bestimmungen wurden per 12. Januar 2017 angepasst. Vertraglich wurde bereits im Oktober 2015 fest gehalten, dass die Arbeitseinsätze während rund 45 Wochen pro Jahr nach Be darf erfolgen würden (Urk. 6/ 252-255). Seit dem 1. Juli 2016 arbeitet die Beschwer deführerin auch bei der Z.___ , wobei im Einzelarbeitsvertrag explizit festgehalten wurde, dass kein Anspruch auf eine Mindestbe schäftigung bestehe (Urk.6/ 256-257). Am 20. Februar 2017 begann die Beschwerdeführerin sodann mit ihrer Tätigkeit bei der A.___ als Aushilfschauffeuse im berufs mässigen Personentransport. Vertraglich wurde vereinbart, dass das Arbeitspen sum variabel bis 100 % er höht werden könne (Urk. 6/ 258-263). Sowohl die Beschwerdeführerin wie auch ihre Arbeitgeber bestätigten, dass die Arbeitsver hältnisse ni cht gekündigt wurden (Urk. 6/230, 6/245-246, 6/ 250). 3.2

Die Beschwerdeführerin machte geltend, sie habe festgelegte Arbeitstage bezie hungsweise Arbeitszeiten bei allen Arbeitgebern. So arbeite sie von Montag bis Samstag jeweils morgens ein bis zweieinhalb Stunden für die Z.___ , jede Woche Donnerstag und Freitag bei der Y.___ sowie am Dienstag und am Samstag jeweils für die A.___ . Sie arbeite auf Stun denlohnbasis in einem Teilzeitpensum, weshalb sie aufgrund ihres Führeraus weisverlustes sowie der Schlüsselzylinderblockade beim Taxi einen Lohnausfall erlitten habe (Urk. 1). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festhielt, wurde v er traglich jedoch in sämtlichen Verträgen keine Mindestanstellungsdauer festge legt. Aus den Verträgen geht vielmehr hervor, dass die Beschwerdeführe rin je nach Bedarf (Urk. 6/ 252), ohne Anspruch auf eine Mindestbeschäft igung ( Urk. 6/

256) und als Aushilfe mit einem variablen Arbeitspe nsum bis zu 100 % (Urk. 6/

258) angestellt ist. Mit der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist daher festzuhalten , dass es sich sowohl beim Arbeitsvertrag mit der Z.___ wie auch mit der Y.___ und der A.___ um Arbeiten auf Abruf handelt, da kein bestimmter Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung garantiert

oder vereinbart wurde (Urk. 2 S. 4). Grundsätzlich haben versicherte Person en , die in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen, kei nen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung , da sie k einen Arbeits au sfall erlei den . Bei Arbeit auf Aufforderung des Arbeitgebers erleidet die versicherte Person sodann keinen Verdienstausfall, wenn sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird. Aus genommen ist bei regelmässigen Einsätzen ein Abweichen von der Normalar beitszeit (vgl. E. 1.2). 3.3

Vorab ist daher z u prüfen, ob eine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann. Angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin bei den drei Arbeitgebern mehr als zwölf Monate angestellt war, berücksichtigte die Beschwerdegegnerin zu Recht die letzten zwölf Monate vor der Anmeldung zur Ermittlung einer Normal arbeitszeit (E. 1.3). 3.3.1

In diesem Zeitraum (Oktober 2018 bis September 2019) erzielte die Beschwerde führerin bei der Y.___ gemäss Kumulativjournal für das Jahr 2018 fol gende Brutto-Einkommen (Urk. 6/ 224-225):

Oktober 2018

Fr. 1'040.20

+19.2 %

November 2018

Fr. 1'162.90

+33.3 %

Dezember 2018

Fr. 512.10

-41.2 %

Januar 2019

Fr. 691.65

-20.7 %

Februar 2019

Fr. 843.20

-3.3 %

März 2019

Fr. 1'343.40

+54 %

April 2019

Fr. 880.15

+0.9 %

Mai 2019

Fr. 1’000.25

+14.6 %

Juni 2019

Fr. 717.50

-17.7 %

Juli 2019

Fr. 488.15

-44 %

August 2019

Fr. 881.50

+1 %

September 2019

Fr. 905.90

+3.8 % Das durchschnittliche monatliche Einkommen betrug im massgebenden Zeitraum von Oktober 2018 bis September 2019 Fr. 872.25 (Fr. 10'466.90 : 12). Da die Beschwerdeführerin in den Monaten November 2018 und März 2019 Fr. 1’162.90 respektive Fr. 1'343.40 erzielte, resultiert in diesen beiden Monaten eine Abweichung vom Durchschnittslohn von 33.3 % beziehungsweise von 54 % nach oben. Zudem ergeben sich in den Monaten Dezember 2018, Januar 2019 und Juli 2019 Abweichungen vom Durchschnittslohn von 41.2 % beziehungs weise 20.7 % und 44 % nach unten. Die Beschäftigungsschwankungen überstei gen in diesen Monaten daher die maximal zulässige Abweichung von 20 % (vgl. E. 1.3). Es kann somit nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits ausfall nicht anrechenbar ist. Dass eine Normalar beitszeit bei Erweiterung des Beobachtungszeitraums gestützt auf die durch schnittlichen Jahresarbeitsstunden des seit Oktober 2015 bestehenden Arbeitsver hältnisses auf Abruf ermittelbar wäre (vgl. E. 1.2), wird von der Beschwerdefüh rerin weder geltend gemacht, noch bietet die Aktenlage hierfür Hinweise, weisen doch bereits die Kumulativjournale der Jahre 2018 und 2019 Abweichungen vom hieraus errechneten Durchschnittseinkommen von Fr. 9'277.32 von zirka 16 % nach oben respektive unten aus (Fr. 10'782.95 im Jahr 2018, Fr. 7'771.70 im Jahr 2019). 3.3.2

Im selben Zeitraum (Oktober 2018 bis September 2019) erzielte die Beschwerde führerin bei der A.___ gemäss Lohnkonto für das Jahr 2018 folg ende Brutto-Einkommen (Urk. 6/219 und 6/2 20 ):

Oktober 2018

Fr. 189.10

-57.5 %

November 2018

Fr. 1'051.70 (inkl. Gratifikation Fr.

814.50)

Dezember 2018

Fr. 1'157.55 (inkl. Gratifikation Fr. 29.90 und Ferienzulagen Fr. 779.80)

Januar 2019

Fr. 303.85

-31.7 %

Februar 2019

Fr. 365.55

-17.9 %

März 2019

Fr. 483.75

+8.6 %

April 2019

Fr. 496.25

+11.4 %

Mai 2019

Fr. 337.90

-24.1 %

Juni 2019

Fr. 489.50

+9.9 %

Juli 2019

Fr. 488.20

+9.6 %

August 2019

Fr. 1’089.55

+144 %

September 2019

Fr. 208.80

-53.1 %

Die Monate November und Dezember 2018, in welchen die Beschwerdeführer in Ferienzulagen sowie eine Gratifikation erhielt, sind bei der Ermittlung der Beschäftigungsschwankungen zu ihren Gunsten ausser Acht zu lassen. Das durchschnittliche monatliche Einkommen betrug bei der A.___

demnach Fr. 445.25 (Fr. 4’452.45 : 10). Da die Beschwerdeführerin im August 2019 Fr. 1'089.55 erzielte, resultiert in diesem Monat eine Abweichung vom Durch schnittslohn von 144 % nach oben. Zudem ergeben sich in den Monaten Oktober 2018, Januar 2019, Mai 2019 sowie September 2019 Abweichungen vom Durch schnittslohn von 24.1 % bis 57.5 % nach unten. Die Beschäftigungsschwankun gen übersteigen in diesen Monaten daher die maximal zul ässige Abweichung von 20 % ( E. 1.3). Auch bei Erweiterung des Beobachtungszeitraums (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 3.2) auf die Jahre 2017 ( Total AHV-pflichtiger Verdienst April bis Dezember 2017: Fr. 6' 271.30, Urk. 6/215 ) und 2018 ( Total AHV-pflichtiger Verdienst Januar bis Dezember 2018: Fr. 10'985.45, Urk. 6/215 ) ergibt sich bei einem auf ein Jahr hochgerech nete n Durchschnittseinkommen von Fr. 8'253.65 keine Normalarbeitszeit (Jahr 2017: Abweichung 1 % nach oben; Jahr 2018: Abweichung 33 % nach oben; Jahr 2019: Abweichung 34 % nach unten). Aus dem Arbeitsverhältnis mit der A.___ kann daher ebenfalls keine Normalarbeitszeit ermittelt werden, was zur Folge hat, dass der Arbeits a usfall nicht anrechenbar ist. 3.3.3

Im Zeitraum von Oktober 2018 bis September 2019 erzielte die Beschwerdefüh rerin bei der Z.___ gemäss Lohnabrechnung folgende Brutto-Einkomme n (Urk. 6/226-228, 6/ 232-243):

Oktober 2018

Fr. 1'290.80

+0.9 %

November 2018

Fr. 1'247.30

-2.4 %

Dezember 2018

Fr. 1'153.55

-9.7 %

Januar 2019

Fr. 1'287.60

+0.6 %

Februar 2019

Fr. 1'170.55

-8.4 %

März 2019

Fr. 1'431.90

+11.9 %

April 2019

Fr. 1'261.10

-1.3 %

Mai 2019

Fr. 1'318.75

+3.1 %

Juni 2019

Fr. 1'268.50

-0.7 %

Juli 2019

Fr. 1'338.60

+4.6 %

August 2019

Fr. 1'275.65

-0.2 %

September 2019

Fr. 1’299.75

+1.6 %

Das durchschnittliche monatliche Einkommen betrug bei der Z.___ Fr. 1’278.70 (Fr. 15’344.05 : 12). Die Beschäftigungsschwankung en übersteig en die maximal zulässige Abweichung von 20 %

nicht (E.1.3) , weshalb die Beschwerdegegnerin zutreffend feststellte, dass in Bezug auf das Arbeitsver hältnis mit der Z.___ eine Normalarbeitszeit ermittelt wer den kann und damit ein Arbeitsausfall anrechenbar wäre (Urk. 2 S. 5). 4 . 4.1

Ein anrechenbarer Arbeitsausfall liegt nur vor, wenn kumulativ ein Mindestarbeitsausfall gemäss Art. 5 AVIV und ein Verdienstausfall ge geben sind

(E. 1.1; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_610/2013 vom 20. Februar 2014 E. 3.4) . Ein anrechenbarer Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist ausgewie sen, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage aus macht. Dabei genügt es, wenn der Arbeitsausfall in zwei aufeinanderfolgenden Wochen den Stundenwert von zwei vollen Arbeitstagen ausmacht (AVIG-Praxis ALE Rz B91). Ein Mindestverdienstausfall liegt sodann erst vor, wenn der Ein kommensverlust mehr als 20 beziehungsweise im Fall der Beschwerdeführer in 30 % des versicherten Verdienstes beträgt (AVIG-Praxis ALE Rz B92; vgl. auch Art. 22 AVIG). 4.2

4.2.1

Der Versicherte hat grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbst ständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG). 4.2.2

D er im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen erzielt wurde , gilt als versicherter Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Vorliegend ist nur auf den massgebenden Lohn nach Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) aus dem Arbeitsverhältnis mit der Z.___ abzustellen, da bei den Arbeitsverhältnissen mit der A.___ und Y.___ keine Normalarbeitszeit ermittelt werden konnte und demna ch aus diesen Arbeitsverhältnissen auch kein normalerweise erzielter Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG vorliegt. Als logische Konsequenz sind die bei der A.___ und der Y.___ erzielten Ver dienste in Analogie zur Regelung bei einem Nebenverdienst nicht als Zwischen verdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG anzurechnen, zumal die Akten nicht auf eine massgebliche Steigerung der hieraus erzielten Löhne seit Anmeldung zum Leistungsbezug schliessen lassen (BGE 123 V 230 E. 3c; E. 1.2). 4.2.3

Provisionen, die für die im massgeblichen Bemessungszeitraum ausgeübte Erwerbstätigkeit geschuldet sind, sind bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes zu berücksichtigen. Zum Lohn gehören auch die vertraglich vereinbarten – und tatsächlich ausbezahlten – regelmässigen Zulagen wie 13. Monatslohn, Treueprämien, Orts- und Teuerungszulagen, Gratifikation ohne Rücksicht auf ihre Klagbarkeit sowie gesetzlich geschuldete Inkonvenienzentschädigungen (Nuss baumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, a.a.O., S. 2375 f. Rz 364 ff.). Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs vollen Beitragsmonate (vgl. Art. 11 Abs. 1 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 1 AVIV) oder nach dem Durchschnitt der letzten zwölf

Beitragsmonate, wenn dieser Durschnitt höher ist (Art. 37 Abs. 2 AVIV).

Die Beschwerdeführerin erzielte von April bis September 2019 bei der Z.___ ein Einkommen von Fr. 7’762.3 5. Der Durchschnittslohn im Bemessungszeitraum von April bis September 2019 betr ägt damit Fr. 1’293.75 im Monat (vgl. Urk. 6/232-238) , womit der Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate höher ist, als jener der letzten zwölf Monate (vgl. E. 3.3.3) .

D er ver sicherte Verdienst ist damit aufgrund des Bemessungszeitraums der letzten sechs vollen

Beitragsm onate vor Beginn der Rahmenfr ist respektive der Anmeldung zum Leistungsbezug am 1 0. Oktober 2019 auf Fr. 1'293.75 festzulegen .

4.2. 4

Ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 1'293.75 und einem Ent schädigungsansatz von 70 % (vgl. Art. 22 AVIG) ist daher von einer maximalen Arbeitslosenentschädigung von Fr. 905.60 bei Eröffnung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1 0. Oktober 2019 auszugehen. Folglich liegt ein Mindestver dienstausfall erst ab einem Ausfall von Fr. 388.15 vor.

Ein Mindestverdiens tausfall in Bezug auf das Arbeitsverhältnis mit der Z.___

ist vorliegend einzig in den Monaten Dezember 2019, Januar 2020 sowie Mai 2020 zu prüfen (Dezember 2019: Fr. 702.70 [-45.7%]; Januar 2020: Fr. 794.70 [-38.6%]; Mai 2020: Fr. 816.40 [-36.9%]; vgl. Urk. 6/51-52, 6/56) . Da die Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss Art. 9 Abs. 2 AVIG mit dem ersten Tag beginnt, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, und nach dem Gesagten frühestens ab 1. Dezember 2019 ein Mindestver dienstsausfall vorliegt und damit die Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG erfüllt sein könnten, gilt es den versicherten Verdienst neuer lich zu berechnen. Mit Blick auf den Durchschnittslohn der Monate Dezember 2018 bis November 2019 (Art. 37 Abs. 2 AVIV) und denjenigen der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der am 1. Dezember 2019 zu eröffnenden Rahmen frist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 1 AVIV) erweist sich derjenige gestützt auf die letzten zwölf Beitragsmonate mit durchschnittlich Fr. 1'248.90 (vgl. Brut tolöhne in den Lohnabrechnungen von Dezember 2018 bis November 2019: Urk. 6/37-50) als höher. Bei einem Entschädigungsansatz von wiederum 70 % resultiert nunmehr eine maximale Arbeitslosenentschädigung von Fr. 874.23. Entsprechend liegt ein Mindestverdienstausfall erst ab einem Ausfall von Fr. 374.67 vor, was in den Monaten Dezember 2019, Januar 2020 und Mai 2020 der Fall war. 5.

Hieraus folgt, dass in den Monaten Dezember 2019, Januar und Mai 2020 ein Mindestverdienstausfall im Sinne von Art. 11 AVIG im Arbeitsverhältnis mit der Z.___ zu bejahen ist und entsprechend die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 1. Dezember 2019 zu eröffnen und der Anspruch auf eine, wenn auch minimale Arbeitslosenentschädigung in diesen Kontrollperioden zu bejahen ist, sofern die übrigen Voraussetzungen für den Bezug auf Arbeitslo senentschädigung erfüllt sind.

Die Sache ist zur Klärung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zur wei te ren Anspruchsprüfung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als der angefochtene Ein spracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 13. Mai 2020 aufge hoben und festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten Dezember 2019, Januar und Mai 2020 einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat, die Rah menfrist für den Leistungsbezug mithin ab 1. Dezember 2019 zu eröffnen und in den Kontrollperioden Dezember 2019, Januar und Mai 2020 ein Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung gegeben ist, sofern die übrigen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewie sen.

Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgten Abklärungen hinsichtlich der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, über den Leistungs anspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif