AL.2020.00079

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00079

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 1 8. November 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas M. Schindler KÄMPFEN Rechtsanwälte Gerechtigkeitsgasse 23, 8001 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1966, meldete sich am 2 4. Juni 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab demselben Tag Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/73-74).

Mit Verfügung vom 6. September 2019 (Urk. 6/22) verneinte die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenent schädigung ab dem 2 4. Juni 201 9. Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/19) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 5. Februar 2020 (Urk. 6/7 = Urk.

2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Februar 2020 (Urk.

2) erhob d er Versi cherte am 4. März 2020 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, dieser sei aufzuhe ben und es sei zu erkennen, dass er als Folge der Beendigung seines Arbeitsver hältnisses bei der Y.___ AG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Es seien ihm die gesetzlich vorgesehenen Arbeitslosenentschädigungen mit Wirkung per 2 4. Juni 2019 (Zeitpunkt der Anspruchsanmeldung) zuzusprechen, eventualiter sei die Sache zur Festlegung der diesbezüglichen Leistungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (S. 2).

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 7. März 2020 (Urk.

5) die Abweisung der Beschwerde. Am 1 9. Mai 2020 erstattete der Beschwerdeführer die Replik (Urk. 11). Die Duplik der Beschwerde gegnerin vom 1 2. Juni 2020 (Urk.

13) wurde dem Beschwerdeführer am 1 5. Juni 2020 zur Kenntnis gebracht (Urk. 14). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arb eitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit . a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit . b), in der Schweiz wohnt (lit . c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit . d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit . e), vermittlungsfähig ist (lit . f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit . g).

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb). 1.2

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716 716b OR verschiedene, nicht übertrag

- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31.

Januar 2014 E. 2). 1.3

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5 . Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff.) . 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung, dass dieser noch während seines Anstellungsverhältnisses bei der Y.___ AG die Annahme der Wahl als Verwaltungsrat bei der Z.___ AG erklärt und damit vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug eine arbeitgeberähnliche Stellung begründet habe. Überdies habe er auch in der Tätigkeit bei der Y.___ infolge erhebli cher Entscheidungsbefugnisse eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt (vgl. Urk. 2 S. 3 ff.; Urk. 5 S. 2 f.; Urk. 13 S. 2 f.). 2.2

Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Stand punkt, massgebend für die Anspruchsbeurteilung sei das Anstellungsverhältnis bei der Y.___ . Es sei unerheblich, ob er das Verwaltungsratsmandat bei der Z.___ vor oder nach Beendigung seiner Angestelltentätigkeit bei der Y.___ begründet habe. Diese beiden Gesellschaften stünden in keinerlei Beziehung zueinander.

Bei der Y.___ habe er – aus näher genannten Grün den - nicht über relevante Entscheidungsbefugnisse verfügt und daher keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt. Selbst wenn von einer arbeitgeberähn lichen Stellung ausgegangen würde, hätte er diese spätestens mit der Löschung im Handelsregister am 1 8. Juli 2019 definitiv aufgegeben, weshalb er ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätte (vgl. Urk. 1 S. 5 f.; Urk. 11 S. 4 ff.). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob und bejahendenfalls ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2003 als Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Schaffhausen eingetragen ist und diese Tätigkeit ununterbrochen weiterhin ausübt (Urk. 6/8; Urk. 6/59; vgl. auch Arbeitgeberbescheinigung vom 2 6. August 2019 in Urk. 6/44). Vom 1. September 2016 bis 3 1. Juli 2018 war er als Partner bei der B.___ AG tätig (Urk. 6/47; Urk. 6/67).

S eit dem 1. August 2018 war er als Chief Financial Officer (CFO) vollzeitlich bei der Y.___ angestellt und wurde im September 2018 in der Funktion als Mit glied der Geschäftsleitung mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 6/61; Urk. 6/75). Dieses Anstellungsver hältnis kündigte er am 2 8. Februar 2019 per 3 1. Mai 2019, wobei die Löschung im Handelsregister am 1 8. Juli 2019 erfolgte (Urk. 6/61; Urk. 6/76; vgl. auch Arbeitgeberbescheinigung vom 9. Juli 2019 in Urk. 6/52 = Urk. 6/72).

Sodann ergibt sich aus den Akten weiter, dass der Beschwerdeführer seit dem 1 8. Juni 2019 Mitglied des Verwaltungsrates der Z.___ ist (vgl. Arbeitgeber bescheinigung vom 2 8. August 2019 in Urk. 6/41). In dieser Funktion wurde er im November 2019 mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 6/9). Schliesslich wurde im Februar 2020 die C.___ GmbH gegründet und der Beschwerdeführer im Handelsregister des Kan tons Zürich als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift einge tragen (Urk. 6/2). 3.2

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 4. Juni 2019 sowohl in der Verfügung als auch im vorliegend angefochtenen Einspracheentscheid mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer bei der Z.___ ein Verwaltungsratsmandat und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe (vgl. Urk. 2 S. 3 ff.; Urk. 6/22 S. 2). Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens stellte sie sich ausserdem auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer auch mit seiner Tätigkeit bei der Y.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse (vgl. Urk. 5 S. 2 f.; Urk. 13 S. 2 f.). 3.3

D er Beschwerdeführer leitete seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 4. Juni 2019 aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ ab (Urk. 1 S. 2; Urk. 11 S. 3). Es gilt daher zu prüfen, ob entweder die Tätigkeit bei der Y.___ oder das Verwaltungsratsmandat bei der Z.___ einem Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 4. Juni 2019 entgegensteh en . 3. 4

Der Beschwerdeführer ist seit dem 1 8. Juni 2019 – und damit auch im Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug der Arbeitslosenentschädigung vom 2 4. Juni 2019 (Urk. 6/73-74) - Mitglied des Verwaltungsrates der Z.___ (vorstehend E. 3.1), womit sich die massgeblichen Entscheidungsbefugnisse bereits aus dem Gesetz selbst ergeben und ihm daher ohne Prüfung des Einzelfalls eine arbeitgeberähn liche Stellung zukommt (vorstehend E. 1.2). In zeitlicher Hinsicht ergibt sich dies bezüglich, dass der Beschwerdeführer bereits am 2 2. Mai 2019 und damit noch vor Eintritt der Arbeitslosigkeit (Kündigung bei der Y.___ per 3 1. Mai 2019) eine amtlich beglaubigte Wahlannahmeerklärung unterschrieben hat (Urk. 6/10 S. 6). Die Wahl in den Verwaltungsrat selbst erfolgte schliesslich an der General versammlung vom 1 8. Juni 2019 (vgl. Urk. 6/10 S. 3 f.). 3.5

Gemäss Rz B14 Abs. 4 des Kreisschreibens AVIG-Praxis ALE fallen n icht unter die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG Personen, die aufgrund des Verlustes einer Tätigkeit, in der sie keine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatten, Arbeitslosenentschädigung geltend machen und daneben in einem Dritt betrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleiden.

Die s ist hier, bezogen auf das Verwaltungsratsmandat bei der Z.___, der Fall. Der Beschwerdeführer hat seine Stelle bei der Y.___ verloren. Seine Anspruchsberechtigung scheitert allenfalls an einer arbeitgeberähnlichen Stel lung bei der Y.___ (dazu nachstehend E. 4), während der Umstand, dass er bei der Z.___ ein Verwaltungsratsmandat innehat, für die Anspruchsberechti gung aufgrund der bei der Y.___ entstandenen Arbeitslosigkeit irrelevant ist. 4. 4.1

Bei der Y.___ war der Beschwerdeführer vollzeitlich als CFO und Mitglied der Geschäftsleitung tätig (vorstehend E. 3.1). Entsprechend ist eine Einzelfall prüfung zur Beurteilung seiner effektiven Entscheidungsbefugnis vorzunehmen (vorstehend E. 1.2). Hierfür können etwa der Handelsregisterauszug, die Statuten, die Gründungsprotokolle, die Protokolle der Generalversammlung oder von Geschäftsleitungssitzungen, die Arbeitsverträge, das Organigramm des Betriebs oder die Steuerveranlagung für die Überprüfung der finanziellen Beteiligung her angezogen werden (vgl. Rz B19 AVIG-Praxis ALE). 4.2

Aus dem zwischen der Y.___ und dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Arbeitsvertrag (Urk. 6/75) ergibt sich einzig, dass der Beschwerdeführer vollzeit lich als CFO angestellt wurde. Weitergehende Angaben zu den effektiven Ent scheidungsbefugnissen innerhalb der Unternehmung fehlen. Auch den Statuten der Y.___ (Urk. 6/12 S. 3 ff.) kann im Hinblick auf die tatsächlichen Ent scheidungsbefugnisse des Beschwerdeführers als CFO und Mitglied der Geschäfts führung nichts Sachdienliches entnommen werden. Das Organisationsreglement der Y.___ vom 6. März 2018 (Urk. 6/12 S. 18 ff.) regelt dagegen die Befug nisse und Aufgaben der Organe der Gesellschaft. Dabei ergibt sich, dass die Geschäftsleitung das oberste operativ geschäftsführende Organ und zusammen mit dem Präsidium für die Entwicklung der Strategie der Gruppe verantwortlich ist (Ziff. 4.1.3 des Organisationsreglements). Der CFO ist unter anderem verant wortlich für die Erreichung der finanziellen Zielsetzungen plus die Schaffung von Transparenz über die finanziellen Ergebnisse der Firma (Ziff. 4.4 des Organisati onsreglements). 4.3

Mit Schreiben vom 2 4. Januar 2020 (Urk. 6/12 S. 1 f.) erteilten die Verantwortli chen der Y.___ schliesslich Auskunft zum Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer. Dabei gaben sie unter anderem an, dass kein Job-Profil zu dieser Funktion bestehe. Der Beschwerdeführer sei im Wesentlichen für die Buch haltung, das Liquiditätsmanagement sowie die Vorbereitung des Jahresabschlus ses 2018 verantwortlich gewesen. Diese Position sei nach seinem Ausscheiden nicht neu besetzt worden. Die Gesellschaft sei faktisch im Alleineigentum eines einzelnen Aktionärs und die « Delegation of

Authorities » der Gesellschaft würden bereits für kleinste Angelegenheiten dessen Zustimmung erfordern. Der Beschwerdeführer habe aufgrund dieser gesellschaftsrechtlichen Sachlage – wie alle übri gen Mitarbeiter/GL-Mitglieder – keine eigenständigen, relevanten Gestaltungs-/Entscheidungsbefugnisse gehabt. Der Beschwerdeführer halte keine Aktien der Gesellschaft und sei nie deren Aktionär gewesen (S. 1 Mitte).

Der faktische Alleineigentümer und Verwaltungsratspräsident behalte sich stets vor, gegebenenfalls von seinem umfassenden Veto-Recht Gebrauch zu machen. Sämtliche in Frage stehenden (Mit-) Gestaltungs- sowie (Mit-) Entscheidungsbe fugnisse seien unter dieser Prämisse zu würdigen (S. 1 unten). 4.4

Die Beschwerdegegnerin hat sich mit den vorstehend genannten Umständen im angefochtenen Entscheid (Urk.

2) mit keinem Wort und in späteren Rechtsschrif ten (Urk. 5, Urk.

13) lediglich ansatzweis e auseinandergesetzt, und hat sich statt dessen eingehend zur - wie dargelegt (vorstehend E. 3.5) - irrelevanten Frage des Verwaltungsratsmandates bei der Z.___ geäussert.

Ob der Beschwerdeführer massgeblich auf die Unternehmensentscheidungen der Y.___ einwirken konnte, ist - da er unbestrittenermassen keine formelle Organstellung innehatte - anhand der verfügbaren Indizien zu prüfen (vorstehend E. 1.2). De m Arbeitsvertrag und den Statuten der Gesellschaft ist diesbezüglich nicht s Weiterführendes zu entnehmen, während der Beschwerdeführer gemäss dem Geschäftsreglement unter anderem für das Erreichen der finanziellen Zielset zungen und die Schaffung von Transparenz in Finanzbelangen verantwortlich war (vorstehend E. 4.2). Entgegen der Sichtweise der Beschwerdegegnerin ist dies gerade kein Hinweis darauf, dass er auf die Geschicke des Unternehmens mass geblich hätte einwirken können, denn mit der genannte n Bestimmung wurde ihm nicht eine Kompetenz eingeräumt, sondern vielmehr eine - zwar wohl anspruchs volle, aber dennoch von ihm auszuführende - Aufgabe

übertragen. Diese Sicht weise findet ihre vollumfängliche Bestätigung in den Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin (vorstehend E. 4.3), wonach der faktische Alleineigentümer und Verwaltungspräsident ein umfassendes Veto-Recht in Anspruch nahm. Dies lässt keinen Raum für die Annahme, dass den übrigen Mitgliedern der Geschäftslei tung, darunter auch dem Beschwerdeführer, eine massgebliche Entscheidungsbe fugnis verblieben wäre. 4.5

Dies führt zum Schluss, dass der Beschwerdeführer in der Y.___ keine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen hat, womit er, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ab 2 4. Juni 2019 anspruchsberechtigt ist.

Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin wird allerdings das Schreiben des Beschwerdeführers vom 2 9. August 2019 (Urk. 6/29) zu berücksichtigen haben, in welche m dieser darauf hin wies, dass er im August 2019 rückwirkend für einzelne nach dem offi ziellen Ausscheiden per 3 1. Mai 2019 im Juni und Juli 2019 aufgewendete Arbeitsstunden von der Y.___ entschädi gt worden sei (S. 4), und dies als Zwischenverdienst anzurechnen haben, sofern die übrigen Anspruchsvorausset zungen erfüllt sind . 4.6

Ausgangsgemäss steht dem anwaltlich vertretenen und obsiegenden Beschwer deführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr.

2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerde gegnerin aufzuerlegen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 2. Februar 2020 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwerdeführer keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG inn e gehabt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 4. Juni 2019 hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2’400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas M. Schindler - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher