AL.2020.00067

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00067

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom

19. Oktober 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1984 geborene X.___

war ab dem 1. März 2015 zuerst als Substitut, danach als juristischer Mitarbeiter und zuletzt als Rechtsanwalt mit Unterbrüchen für die Y.___ tätig (Urk. 7/4 , 7/6, 7/12 Beilage 3 ). Mit Schreiben vom 26. August 2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten unter Einhaltung der Kündigungsfrist per 31. Oktober 2019 (Urk. 7/8). A m

3. Oktober 2019 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___

zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1). In der Folge beantragte er am 1 0. Oktober 2019 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2019 (Urk. 7/3). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2019 verneinte die Unia Arbeits lo sen kasse einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab dem 1. November 2019 wegen nicht erfüllter Beitragszeit (Urk. 7/11). Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache (Urk. 7/12)

wies sie mit E nt scheid vom 23. Januar 2020 (Urk. 2 [= Urk. 7/13]) ab.

2.

Dagegen erhob der Versicherte am 24. Februar 2020 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid vom 23. Januar 2020 sei aufzuheben und sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2019 sei zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom

8. April 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 15. April 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9). 3.

Der Beschwerdeführer trat per 1. April 2020 eine neue Stelle an (Urk. 7/16), wes halb er per 31. März 2020 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde (Urk. 7/17). 4.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person die Beitragszeit (Art. 13 des Bundesgesetzes über die obli ga torische Arbeitslosenversicherung und d ie Insolvenzentschädigung [AVIG] ) erfüllt hat

oder

von der Erfüllung

der Beitragszeit befreit ist (Art. 14 AVIG;

Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG ). 1.2

Nach Art. 9 Abs.

1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rah menfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämt liche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind ( Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag ( Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).

Gemäss Art. 11 der Verordnung über die obli gatorische Arbeitslosenversiche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist, als Beitragsmonat (Abs. 1). Bei ange brochenen Kalendermonaten (Beg inn oder Ende der ausgeübten Be schäfti gung im Laufe des Monats) werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalen der monat umfassen, zusammengezählt, wobei je 30 Kalendertage als ein Beitrags monat gelten (Abs. 2). 1.3

Während eines unbezahlten Urlaubs ruht das weiterhin bestehende Arbeits ver hältnis. Der Bezug von unbezahltem Urlaub hat jedoch zur Folge, dass die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis wie die Arbeitspflicht des Arbeit neh mers sowie die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers ausgesetzt werden. Damit sind auch gewisse Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis wie das Weisungs recht und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie die Treuepflicht des Arbeits nehmers eingeschränkt. Der unbezahlte Urlaub hat zudem Auswirkungen in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht. Die Beitragspflicht knüpft an den mass ge benden Lohn nach Art. 4 f. des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter lassenenversicherung ( AHVG ) an. Fällt das Einkommen während des unbezahlten Urlaubs weg , sind für diese Zeit auch keine AHV/IV/EO und ALV-Beiträge geschuldet, was wiederum den Versicherungsschutz in der Sozialversicherung tangiert. Bei einem mehr als zwölf Monate andauernden unbezahlten Urlaub hat dies zur Folge, dass die Beitragszeit nicht mehr erfüllt ist, womit ein allfällig anschliessend geltend gemachter Arbeitslosenentschädigungsanspruch fehlt (Art. 9 in Verbindung mit Art. 13 AVIG), sofern kein Befreiungstatbestand erfüllt ist (Art. 14 AVIG; Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2018 vom 22. Januar 2019 E. 5.1). 1.4

Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Per sonen, die innerhalb der Rahmenfrist ( Art. 9 Abs.

3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen: a.

einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten; b.

Krankheit ( Art. 3 ATSG), Unfall ( Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft ( Art. 5 AT SG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten; c.

eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitser ziehungs anstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.

Nach dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befrei ungs grund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammen hang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben. Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist ( Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a bis c AVIG genannten Gründe auch nicht mög lich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 139 V 37 E. 5.1 mit Hinweisen). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeits losen en t schädigung habe, da er in der Rahmenfrist vom 1. November 2017 bis 31. Oktober 2019 die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt habe. Die Arbeitsverträge vom 19. Dezem ber 2014 und vom 19. Februar 2019 würden zwar ein unbefristetes Voll zeitarbeitsverhältnis belegen. Die jeweiligen U nterbrüche würden jedoch nicht wie bei einem Abrufarbeitsverhältnis in der Natur des Arbeitsverhältnisses liegen. Vielmehr habe der Beschwerdeführe r die Auszeiten für die V orbereitung zur Anwaltsprüfung sowie unbezahlten Urlaub genommen. Sofern der unbezahlte Urlaub mindestens ein en ganze n Kalendermonat betrage , gelte dieser Zeitraum nicht als Beitragszeit. Befreiungsgründe für die Nichterfüllung der Beitragszeit würden sodann nicht vorliegen (Urk. 2 S.

2). Der Beschwerdeführer könne daher innerhalb der massgebenden Rahmenfrist lediglich 10.893 Monate beitragspflich tige Beschäftigung nachweisen, womit er die Beitragszeit nicht erfüllt habe (Urk. 6 S. 2). 2.2

Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er habe seit dem 1. März 2015 in einem Arbeitsverhältnis mit der Y.___ gestanden. Zuerst habe er ein einjähriges Anwaltspraktikum absolviert. Danach sei ihm das Angebot gemacht worden, auch während der Vorbereitung für die Anwalts prü fung weiterhin für seine Arbeitgeberin tätig zu sein . Dabei sei vereinbart worden, dass er Vollzeit für die Kanzlei arbeite ; in den Zeiten, in denen kein allzu grosses Arbeitspensum anfalle, werde ihm jedoch Zeit für die Prüfungsvorbereitung zur Verfügung gestellt . Sobald der Arbeitsaufwand für die Kanzlei hingegen wieder zu hoch würde, sollte er die Vorbereitungen jedoch ruhen lassen und wieder voll der Kanzlei zur Verfügung stehen (Urk. 1 S. 3-4) . Nach Erlangung des Anwalts patents habe er ab dem 14. März 2019 die Tätigkeit als Rechtsanwalt bei seiner Arbeitgeberin aufgenommen. Im Sommer 2019 habe der Arbeitsaufwand in der Kanzlei stark abgenommen, weshalb er angefragt worden sei, unbezahlten Urlaub zu beziehen; auch wenn ihm diese Auszeit gelegen gekommen sei, sei die Ini tia tive für den Bezug des unbezahlten Urlaub s von seiner Arbeitgeberin ausge gan gen (Urk. 1 S. 5). Das Arbeitsverhältnis habe während dieser Zeit weiterbestanden und sei nicht auf seinen Wunsch hin unterbrochen worden. Er weise daher ins gesamt 13.56 Monate Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist auf , womit die An spruchs voraussetzung betreffend die Beitrags zeit erfüllt sei (Urk. 1 S. 7). 3. 3.1

Vorliegend ist unbestritten, dass die relevante Rahmenfrist vom 1. November 2017 bis 3

1. Oktober 2019 lief. Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer innerhalb der massgebenden Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten ausgeübt hat. 3.2

3.2.1

Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer bereits ab dem

1. März 2015 bei der Y.___ als juristischer Mitarbeiter /

Praktikant tätig war (Urk. 7/12 Beilage 2). Der Beschwerdeführer erklärte in seiner Einsprache vom 16. Januar 2020, neben den beiden Arbeitsverträgen seien im Laufe der Zeit sowohl der Lohn als auch das Arbeitspensum an die verschiedenen Situationen – auch aufgrund seiner nur noch teilweisen Verfügbarkeit wegen der Vorbereitung zur Anwaltsprüfung – durch mündliche Zusatzvereinbarungen der Vertragsparteien angepasst worden. Der Beschwerdeführer machte geltend, es sei sowohl der Wille seiner früheren Arbeitgeberin als auch sein eigener gewesen, dass das Arbeitsverhältnis weitergeführt werde und er als juristischer Mitarbeiter ohne Vollzeitpensum auf Abruf und nach zeitlicher Verfügbarkeit weiterhin angestellt bleibe (Urk. 1 S. 3). Die Arbeitgeberin bestätigte am 2 4. Februar 2020, dass das Arbeitsverhältnis in eine Tätigkeit auf Abruf abgeändert worden sei. Dabei habe die Anwaltskanzlei die Arbeitseinsätze so gestaltet, dass der Be schwerdeführer in Phasen hoher Arbeitsintensität für einige Monate aufgeboten worden sei. Sobald es den übrigen Mitarbeitern möglich gewesen sei, die Arbeit zu bewältigen, sei dem Beschwerdeführer Zeit gegeben worden, sich auf die Prüfungen vorzubereiten. Das Aufgebot und deren Dauer sei durch die Anwalts kanzlei gesteuert worden, wobei eine möglichst produktive Prüfungsvorbereitung des Beschwerdeführers berücksichtigt worden sei (Urk. 3/5). 3. 2 .2

Sowohl der Beschwerdeführer als auch seine frühere Arbeitgeberin bezeichneten das Arbeitsverhältnis als Arbeit auf Abruf. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass b ei der echten Arbeit auf Abruf den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Wei sung des Arbeitgebers

trifft . Damit kann der Arbeitgeber den Arbeit nehmer ein seitig abrufen (sog. k apazitätsorientierte variable Arbeitszeit). In einem solchen Arbeitsverhältnis muss auch der Bereitschaftsdienst entschädigt werden. Bei der unechten Arbeit auf Abruf hingegen trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht; ein Einsatz kommt aufgrund gegenseitiger Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den einzelnen Einsätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in dem die Arbeitsbe dingungen einheitlich geregelt sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E.2.3 mit weiteren Hinweisen; siehe auch Streiff/von Kaenel /

Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 N 18). 3.2.3

Der Beschwerdeführer absolvierte am 30. Oktober 2017 die schriftliche Anwalts prüfung am Obergericht des Kantons Zürich ( Urk. 7/9). Ab dem 8. November 2017 bis am 28. Februar 2018 arbeitete er sodann in einem Vollzeitpensum in der Anwaltskanzlei (Urk. 7/4/2, 7/7). Nachdem der Beschwerdeführer am 27. Septem ber 2018 an der mündlichen Anwaltsprüfung teilgenommen hatte (Urk. 7/9), nahm er am 10. Oktober 2018 seine Tätigkeit bei seiner Arbeitgeberin wieder auf. Der Beschwerdeführer unterbrach seine Tätigkeit sodann vom 4. Dezember 2018 bis am 1 4. März 2019, da er am 13. März 2019 an der mündlichen Wieder holungs prüfung für das Anwaltspatent teil nahm (Urk. 7/9). Es steht daher fest, dass er seine Erwerbstätigkeit bloss im Vorfeld von Teilprüfungen jeweils für eine übliche Prüfungsvorbereitungsdauer (rund 7 Monate für die mündliche Prüfung, rund 3

1/2 Monate für die Wiederholungsprüfung) unterbrach, wie dies auch an den Gerichten tätige Prüfungskandidaten mittels Bezug von unbezahlten Urlauben tun. Ob es sich dabei um einen Bezug eines unbezahlten Urlaubs bei Weiter bestand des Arbeitsverhältnisses oder um den Abschluss neuer Arbeitsverträge handelte, ist für die Bemessung der Beitragsdauer unerheblich. Die Arbeits ein sätze des Beschwerdeführers respektive die Dauer der unbezahlten Urlaube zur Prüfungsvorbereitung gründeten jedenfalls auf einer gegenseitigen Übereinkunft der Vertragsparteien. Da keine Anhaltspunkte für einen Bereitschaftsdienst be stehen, macht der Beschwerdeführer einen solchen zu Recht auch nicht geltend. In diesem Zusammenhang ist der Beschwerdeführer und seine Arbeitgeberin daran zu erinnern, dass sich die Rechtsnatur eines Vertragsverhältnisses nicht nach seiner bisweilen unzutreffenden Bezeichnung, sondern nach dessen Inhalt richtet. Dass die Parteien neue Arbeitsverträge abgeschlossen hatten oder es sich um Gewährung von unbezahlten Urlauben handelte, kann unter anderem aus dem Umstand geschlossen werden, dass dem Beschwerdeführer Ende Februar 2018 vor der Vorbereitungszeit für die mündliche Prüfung ein Ferienrestguthaben von 2.83 Tagen und der 13. Monatslohn pro rata

temporis ausbezahlt wurde (Urk. 7/7, Loh n abrechnung Februar 2018). Die angebrochenen Monate im November 2017, Okto ber 2018, Dezember 2018 sowie März 2019 können demnach nicht als ganze Beitragsmonate angerechnet werden. Im Übrigen ist festzuhalten , dass Kandida ten zur Absolvierung der Anwaltsprüfung regelmässig unbezahlten Urlaub be ziehen oder mit ihren Arbeitgebern Vereinbarungen treffen, wonach nach Absol vierung der Prüfungen das Arbeitsverhältnis wieder aufgenommen werden sollte. In solchen Zeiten kann nicht von einer beitragspflichtigen Beschäftigung ge sprochen werden (vgl. E. 1.3) . Vorliegend ist erstellt , dass der Beschwerdeführer während den Unterbrüchen zur Prüfungsvorbereitung keine Tätigkeit

für die Anwaltskanzlei verrichtete und auch keinen Lohn bezogen hat , weshalb in diesen Zeiten keine beitragspflicht ig e Beschäftigung nachgewiesen werden kann .

Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte daher zu Recht lediglich die effektiv geleis teten Arbeitstage und zählte die Kalendertage nach Art. 11 Abs. 2 AVIV zu Kalendermonaten zusammen (vgl. E. 1.2, AVIG-Praxis ALE B150). 3. 3

Mit Vertrag vom 19. Februar 2019 wurde der Beschwerdeführer per 14. März 2019

als Rechtsanwalt in der Y.___ angestellt (Urk. 7/6). Ab dem 10. Juni 2019 bis am 18. August 2019 nahm der Beschwerdeführer unbezahlten Urlaub (Urk. 7/12/7; vgl. auch Urk. 7/4/2). Während des unbezahlten Urlaubs ruht das Arbeitsverhältnis (E. 1.3) . Der Beschwerdeführer machte zwar geltend, dass der Arbeitsvertrag weiterhin bestanden habe (Urk. 1 S. 7) , dies ist indes unerheblich , da betreffend die Beitragszeit die beitragspflichtige Beschäfti gung von Bedeutung ist und nicht der Bestand des Arbeitsvertrages (vgl. E. 1.3) . Auch ist

unbedeutend , ob die Arbeitgeberin den Bezug eines unbezahlten Url aubs vorschlug oder der Arbeit nehmer einen solchen gewünscht hat. Der Beschwerde führer hat während des unbezahlten Urlaubs nachweislich k eine Arbeitsleistung er bracht und bezog dafür auch keinen Lohn (Urk. 7/4; vgl. auch Lohnabrech nungen Urk. 7/7). Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach das Arbeitsver hältnis weiterhin Bestand hatte (Urk. 1 S. 7), ist daher nicht stichhaltig . Ab dem 1 0. Juni bis zum 18. August 2019 kann der Beschwerdeführer keine beitrags pflichtige Tätigkeit nachweisen, weshalb keine Beitragszeit angerechnet werden kann. 4.

Nach dem Gesagten kann mit der Beschwerdegegnerin erstellt werden , dass der Beschwerdeführer lediglich 10.893 Monate Beitragszeit innerhalb der Rahmen frist für die Beitragszeit vom 1. November 2017 bis

31. Oktober 2019 nachweisen kann . Befreiungsgründe im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a AVIG wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich .

Die Arbeitslosenkasse hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losen entschädigung ab dem 1. N ovember 2019 zu Recht wegen fehlender zwölfmo natiger Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif