AL.2020.00052

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00052

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom 1 9. November 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Haymann STAIGER Rechtsanwälte AG Talacker 41, Postfach 2012, 8027 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1967, war vom 1 0. August 2015 bis 22. Februar

2018 als Mitglied des Verwaltungsrats der Y.___ AG (z unächst mit Einzelunterschrift , ab 8. Januar 2018 mit Kollektivunterschrift zu zweien )

im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen.

Bei derselben Gesellschaft war sie ab dem Jahr

2015 als Geschäftsleiterin tätig ( Urk. 7/385 , 7/358 und 7/353 ) .

Das Anstellungsverhältnis wurde nach einer Änderungskündigung (Urk. 7/387-389) und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Versicherten in der Kündigungsfrist ( Urk. 7/384) mit tels Aufhebungsvereinbarung vom 25. April 2018 per 3 1. Mai 2018 aufgelöst ( Urk. 7/342 ff . , insbesondere Urk. 7/344 ) .

Die Y.___ AG wurde a m 3 0. September 2019 im Handelsregister gelöscht ( Urk. 3/2) .

Seit dem 6. April 2018 ist die Versicherte zudem als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Z.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ( Urk. 7/364) . 1.2

Am

2 5. Mai 2018

meldete sich die Versicherte b eim Regionalen Arbeitsvermitt lungs zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 7/394) und beantragte die Ausrichtung einer Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2018 ( Urk. 7 /390 ). Im «Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte» gab sie am 2 5. Juni 2018 an, sie habe ihre

Tätigkeit bei der Z.___ GmbH noch nicht aufgenommen und werde diese nur a m Wochenende ausüben ( Urk. 7/335 f.) Mit Schreiben vom 1 7. Juli 2018 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ihr mit Bezug auf dieses Formular mit, dass Einkünfte als Zwischenverdienst angerechnet würden ( Urk. 7/334) . Alsdann eröffnete sie die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Juni 2018 bis 3 1. Mai 2020 und richtete vom 1. Juni 2018 bis 3 0. April 2019 Arbeits losenent schädigung aus ( Urk. 7/333 , 7/328, 7/324, 7/321, 7/318, 7/315, 7/311 , 7/297, 7/288, 7/280 und 7/274 ) , jeweils unter Anrechnung des

ab Januar 2019 gemel deten Zwischenverdienstes bei der Z.___ GmbH ( Urk. 7/301 f., 7/ 2 94 f., 7/286 f., 7/278 f. und 7/258 f. ). 1.3

Mit Schreiben vom 1 7. Juni 2019 erklärte die Versicherte gegenüber der Arbeits losenkasse des Kantons Zürich , dass sich die Z.___ GmbH noch im Auf bau befinde und sie sich bisher

effektiv kei nen Lohn habe auszahlen können . Sie übe diese Tätigkeit bewusst abends und an den Wochenenden aus, so dass ihre Ver fügbarkeit für eine Fixanstellung nicht beeinträchtigt sei ( Urk. 7/247 f.).

Drei Tage später ersuchte sie per E-Mail, ihre Vermittlungsfähigkeit ab 1. Juli 2019 auf 50 % herabzusetzen, da sie einen Auftrag für ihre neue Firma erhalten

habe ( Urk. 7/229; vgl. auch Urk. 7/219). Hierauf überwies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Sache an das Amt f ür Wirtschaft und Arbeit (AWA),

damit dieses über die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten rückwirkend ab Anmelde datum respektive die Frage, ob die Arbeitslosenentschädigung zum Aufbau der nächsten Firma genutzt worden sei, befinde ( Urk. 7/230). Mit Verfügung vom 1 8. Juli 2019 bejahte das AWA die

Vermittlungsfähigkeit der Versicherten ab 1. Juni 2018 , wobei d er anrechenbare Arbeitsau sfall bis zum 30. Juni 2019 dem Beschäftigungsumfang vor Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit und ab 1. Juli 2019 noch 50 % einer V ollzeitbeschäftigung entspreche. In den Erwä - gungen wies es darauf hin, dass der Lohn aus der Tätigkeit bei der Z.___ GmbH weiterhin als Zwischenverdienst anzurechnen sei ( Urk. 7/214 ff.).

Mit Schreiben vom 1 8. Oktober 2019 ( Urk. 7/133 f.) zog die Versicherte ihre gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache

( Urk. 3/21) zurück.

Inzwischen hatte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 3 0. Juli 2019 neue Abrechnungen für die Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum Juni 2018 bis April 2019 erstellt ( Urk. 7/197 ff. ; Urk. 7/185 ff.).

Mit Verfügung Nr. … vom 6. September 2019 stellte

sie anschliessend

fest, dass die Versicherte aufgrund ihrer vor Anspruchsstellung aufgenommenen arbeitgeberähnlichen Stellung als Gesellschafter in und Geschäftsführer in der Z.___ GmbH keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt habe bzw. habe , und forderte von ihr die für die Zei t vom 1. September 2018 bis 30. April 2019 ausgerichtete Arbeitslosenentsch ädigung im Betrag von netto Fr. 60'801.20 zurück . Dabei entzog sie einer allfälligen Einsprach e gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung ( Urk. 7/169 ff. ). Die von der Versicherten am 7. Oktober 2019

dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 7/138 ff. ) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 1 0. Januar 2020

ab, stellte jedoch die aufschiebende Wirkung der Einsprache wieder her ( Urk. 2).

Kurz darauf liess sich die Versicherte infolge Auslastung bei der Z.___ GmbH per 1. Februar 2020 von der Arbeitsvermittlung abmelden ( Urk. 7/101 f.). 2 .

Gegen den Einspracheentscheid

der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1 0. Januar 2020 erhob die Versicherte , vertreten durch Rechtsanwalt Haymann , mit Eingabe vom 10. Februar 2020

Beschwerde ( Urk. 1; Beilagen Urk. 3/2-21) . Darin beantragte sie , der angefochtene E ntscheid sei aufzuheben und es sei fest zustellen, dass sie

ab

1. Juni 2018 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe

und zwar

bis 3 0. Juni 2019

im Ausmass einer Vollzeitbeschäftigung und danach im Ausmass von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung ; eventualiter sei sie von einer Rückerstattung der geleisteten Arbeitslosenentschädigung zu befreien; subeventualiter sei die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit diese neu über die Sache verfüge ; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der letztgenannten . In prozessualer Hinsicht ersuchte sie das Gericht, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirku ng zu erteilen ( Urk. 1 S. 2 f.), bezeichnete das Gesuch jedoch später als obsolet ( Urk. 8). Die

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schloss in der Beschwerdeantwort vom 2 7. Februar 2020 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6) . Hierzu nahm die Versicherte m it Eingabe vom 2 3. März 2020 Stellung ( Urk. 1 0 ), wovon der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Schreiben vom 2 7. März 2020 Kenntnis gegeben wurde ( Urk. 11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 1.1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1. 1.2

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt , wie etwa für den Verwaltungsrat einer AG ( Urteil des Bundesgerichts 8C_515/2012 vom 1 5. Februar 2013 unter anderem mit Hinweis auf BGE 123 V 234 E. 7a). 1. 1.3

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeit gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem aus gewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä di gung, 5 . Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Recht spre chung). 1. 1.4

Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entschei dungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstel lenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeit geberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen konglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C

376/99 vom 1 4. März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1 7. März 2003 E. 2.3).

Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weit reichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). 1.2 1.2.1

Bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung andauernd selbstständig erwerbender Personen ist alsdann unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung rechtsprechungs gemäss massgebend , ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaft licher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird . So bezweckt die Arbeitslosenversicherung nicht die Abdeckung von Unter nehmerrisiken, wozu auch anfänglich fehlende Einnahmen bzw. ein zu geringes Einkommen aufgrund entgangener Aufträge gehört . Entscheidend ist sowohl unter den Aspekten der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob die versicherte Person weiterhin den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebt oder bereit ist, sich im angegebenen Umfang um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen ( vgl. Urteile des Bundes gerichts 8C_686/2018 vom 2 5. Januar 2019 E. 3.2 und 4.2; 8C_344/2018 vom 1 3. Juni 2018 E. 3.4 ). 1.2.2

I n ARV 2008 S. 312 kam das Bundesgericht im Weiteren zum Schluss, dass bei der Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnliche r

Stellung während laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG abgelehnt werden kann. Das Gericht erkannte, dass darin vielmehr ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken ist. Es sah es zwar mit der gesetz lichen Schadenminderungspflicht vereinbar, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeits losenversicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken (vgl. auch Urteil C 241/05 vom 6. April 2006 E. 2.2 ). Dementsprechend zieht die Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnliche r Stellung während gemeldeter Arbeitslosigkeit (mit dem Ziel, dies e zu überwinden) ebenfalls die Prüfung des Leistungsanspruchs unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit nach sich (zum Ganzen: ARV 2010 S. 138, 140 E. 3.3 und E. 3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009 ] ). 1. 2.3

Schliesslich hielt das Bundesgericht in seinem U r t eil 8C_81/2009 vom 27. August 2009 E. 3.4 (mit Hinweisen)

Folgendes fest: B ei einer Person, die unfreiwillig aus einem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden ist , sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versucht, ist es sachlich gerecht fertigt, den Leistungsanspruch ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosen taggeldern ebenso unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, wie es auch der Fall wäre, wenn die versicherte Person erst im Verlauf der gemeldeten Arbeitslosigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine eigene Firma gegründet hätte.

Es wäre stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet, sondern nebst der Stellensuche als Unselbstständige auch den Weg in die Selbst ständigkeit versucht hat, ein Leistungsanspruch versagt bliebe. Ihre Vermittlungs fähigkeit und damit ihr Leistungsanspruch ist aber dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3; 1993/9 4 Nr. 30 S. 217 E. 3b 3. Absatz ) und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischen verdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG) gesprochen werden kann . Die Tatsache, dass die versicherte Person eine juristische Person gründet und in das Handelsregister eintragen lässt, in welcher sie eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein somit nicht, um bereits die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbs tätigkeit zu bejahen. 1.3

Es ist folglich

jeweils im Einzelfall anhand der konkreten Umstände, vorab des chronologischen Geschehens, genau zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen eine versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung infolge Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2 . 2 .1

Die Beschwerdegegnerin er wog im angefochtenen Entscheid , bei einer internen Kontrolle sei festgestellt worden, dass es sich bei der Z.___ GmbH um eine Weiterführung der Tätigkeit bei der Y.___ AG handle, weshalb diese nicht als Zwischenverdienst hätte angerechnet werden dürfen , die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt habe und die für September 2018 bis April 2019 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung zurückzuerstatten sei. Die Beschwerdeführerin habe nach der Löschung als Verwaltungsrätin im Handelsregister bei der Y.___ AG zwar keine arbeit geberähnlich e Stellung mehr innegehabt, diese aber dennoch nicht endgültig aufgegeben. So sei sie im Handelsregister als Gesellschafterin und Geschäfts führerin der Z.___ GmbH eingetragen, wobei der Zweck der beiden Ge sell schaften identisch sei. Die Beschwerdeführerin habe selbst angegeben, die neue Gesellschaft nur gegründet zu haben, um

allenfalls Projekt e

der Y.___ AG weiter bzw. wieder betreuen zu können und habe das de r Arbeitsvermittlung gemeldete P ensum von 100 %

a ufgrund eines Auftrags für die Z.___ GmbH auf 50 % reduziert. Es sei aber nicht Aufgabe der Arbeitslosen versicherung , den Aufbau einer eigenen Firma bzw. die Weiterführung des bisherigen Betriebs zu finanzieren . Bis zur Löschung ihres Handel s registereintrags bei der Z.___ GmbH oder desjenigen der Gesellschaft selbst, bestehe ein Missbrauchsrisiko .

E in Widerspruch zur Verfügung des AWA bestehe nicht, da es sich bei der arbeit geberähnlichen Stellung und der Vermittlungsfähigkeit um zwei verschiedene Anspruchsvoraussetzungen handle. Insofern stelle jene Verfügung auch keine falsche Auskunft dar. Zudem habe die Beschwerdeführerin die Frage Nr. 28 im Antrag auf Arbeitslosenentschäd igung vom 2 5. Mai 2018 verneint. Im F ormular «Angaben der versicherten Person» für die Kontrollperiode Juni 2018 habe sie angegeben, nur die Firma gegründet, aber noch keine Arbeit geleistet zu haben. In den Formularen

der Kontrollperioden Juli bis Dezember 2018 habe sie sowohl eine selbständige wie auch eine unselbständige Erwerbstätigkeit verneint. Mit dem Verschweigen ihrer Stellung als Geschäftsführerin und Gesellschafter in bei der Z.___ GmbH habe sie falsche Angaben gemacht, weshalb sie sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen könne. Ferner habe sie auch keine nachteiligen Dispositionen im Vertrauen auf eine falsche Auskunft getroffen ( Urk. 2 E. 4.-7.). 2 .2

Die Beschwerdeführerin hielt in der Beschwerde indessen dafür, sie habe bei der Y.___ AG ausschliesslich in Absprache und auf Instruktion des Allein aktionärs gehandelt , der auch einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat gewesen sei.

Nach dem er

ihr gekündigt habe, sei ihr am 8. Januar 2018 das Einzelzeichnungsrecht entzogen und sie per 1 2. März 2018 freigestellt worden , um den Zugang zu Kunden und Mitarbeitern zu kappen . Ihr Einfluss auf die Entscheidfindung sei stets begrenzt gewesen; die arbeitgeberähnliche Stellung habe sie spätestens mit dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat definitiv auf gegeben.

In Anbetracht all dessen könne nicht von einem Missbrauchsrisiko ausgegangen werden ( Urk. 1 Ziff. 13-16, 42 f. und 50-52 und 55 f.).

Die Z.___ GmbH habe sie mit dem Ziel gegründet, ähnliche Projekte im selben Geschäftsfeld betreuen zu können, um im Sinne der Schadenminderungspflicht einen gelegentlichen Zwischenverdienst zu erzielen, zumal sie wegen ihres Alters eine lange Stellensuche befürchtet habe. Sie habe aber

weder die Erwartung, noch die Möglichkeit gehabt, das operative Geschäft der Y.___ AG

zu überführen , sondern sich dar auf ausgerichtet, zu 100 % eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen . Dies bestätige die Verfügung des AWA . Erst ab Januar 2019 habe die un absehbare Möglichkeit bestanden , Aufträge für die Z.___ GmbH zu gen e rieren ( Urk. 1 Ziff. 17 f. , 31 , 47, 50 und 58 f. ).

Die Gründung der selben h abe sie stets transparent kommuniziert, etwa im Erstgespräch beim RAV oder m it dem Formular für selbständig Erwerbende samt Schreiben vom 2 5. Juni 2018 , was die Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. Juni 2018 und 17. Juli 2018 b elegen würden ( Urk. 1 Ziff. 20 f. , 26 , 55 und 73 ) .

Es handle sich um eine von der Y.___ AG komplett unabhängige Gesellschaft mit anderen Inhaberverhältnissen . Allein aus dem identische n Gesellschaftszweck könne nicht auf ein Konglomerat geschlossen werden ( Urk. 1 Ziff. 45 , 48 , 56 , 59 und 62 ). Die arbeitgeberähnliche Stellung in einem

Drittbetrieb sei ohne Einfluss auf

den Anspruch auf Arbeits losenentschädigung

( Urk. 1 Ziff. 51 und 57) .

Sollte ihr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung dennoch verneint werden, sei zu beachten ( Urk. 1 Ziff. 87) , dass di e Beschwerdegegnerin das AWA mit der Abklärung der Anspruchsberechtigung , nicht bloss der Vermittlungsfähigkeit betraut habe . Dafür sprächen der W ortlaut des Auftrag s

wie auch Dispositivziffer 1 der Verfügung des AWA . Im Widerspruch dazu habe die Beschwerdegegnerin bei unveränderter bzw. bekannter Sachlage

nachträglich

die arbeitgeberähnliche Stellung im Drittbetrieb

herangezogen , um die Anspruchsberechtigung zu ver - neinen

( Urk. 1 Ziff. 69-72). Dies verletzte das Verbot widersprüchlichen Ver - haltens , weshalb kein Rückerstattungsanspruch bestehe ( Urk. 1 Ziff. 83-85 ) .

Dabei habe sie auch stets nach

den Informationen und Anweisungen des RAV und der Beschwerdegegnerin gehandelt, die nun falsch gewesen sein sollen ( Urk. 1 Ziff. 73).

Hätte man sie darüber in Kenntnis gesetzt, dass der blosse Bestand der stillliegenden Gesellschaft ihren Anspruch gefährden könnte, hätte sie diese im Handelsregister gelöscht ( Urk. 1 Ziff. 80).

Folglich seien die Voraus setzungen des Vertrauensschutzes erfüllt und sie von einer Rückerstattung zu befreien ( Urk. 1 Ziff. 81 f.). B ei Frage Nr. 28 im Antrag auf Ar beitslosen entschädigung habe sie fälschlicherweise angenommen , diese beziehe sich auf die Y.___ AG . Verheimlicht habe sie aber nichts, sondern die Beschwerdegegnerin von Anfang an über den Bestand der Z.___ GmbH informiert und die Einkünfte nach Aufnahme der Tätigkeit im Januar 2019 deklariert

(Urk. 1 Ziff. 74-7 7 ).

Sollte das Gericht zum Schluss kommen, der Sachverhalt sei ungenügend geklärt, sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ( Urk. 1 Ziff. 88). 2.3

Ergänzend ist der Beschwerdeantwort zu entnehmen , die Beschwerdeführerin habe d er RAV-Beraterin mit E-Mail vom 3. Juni 20 18 mitgeteilt, dass sie per 26. April 2018 freigestellt worden sei und keine Chance auf Ü bernahme oder Weiterführung der Y.___ AG ihrerseits bestehe. Gemäss E-Mail des Allein aktionärs vom 2 7. April 2018 habe die Beschwerdeführerin bis zum 26. April 2018 noch Zugriff auf ihre E-Mails gehabt. Folglich habe die Beschwerdeführerin die Z.___ GmbH mit identischem Zweck vor Anmeldung bei der Arbeits losenversicherung gegründet, während sie noch Beziehungen zur Y.___ AG unterhielt und beabsichtigte, Projekte von derselben zu übernehmen. Im Übrigen habe sich die Beschwerdeführerin per 6. Februar 2020 auch von der Arbeits ver mittlung abgemeldet, weil sie bei der Z.___ GmbH ausgelastet sei. Diese habe die Anfangsphase und damit das übliche Betriebsrisiko über die Arbeits losenver sicherung finanzieren wollen ( Urk. 6). 2.4

Die Beschwerdeführerin hielt da zu mit Eingabe vom 2 3. März 2020 fest , die Fron - ten zwischen ihr und dem Alleinaktionär der Y.___ AG seien verhärtet gewesen , weshalb es a bsurd sei zu behaupten, sie hätte auf eine Übernahme der Geschäftstätigkeit gehofft. Mit E-Mail vom 3. Juni 2018 habe sie einzig versucht, den Beginn ihrer Suchbemühungen zu belegen. Es sei zudem üblich, dass der E-

Mail-Account einer Führungsperson nach der Freistellung n icht umgehend ab - geschaltet werde. Die Freistellung und das Kontaktverbot seien durch das Schrei - ben der Y.___ AG vom 1 2. März 2018 belegt ( Urk. 10 S. 2).

Die Gründung der Z.___ GmbH sei nach Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung, Kündigung und Freistellung bei der Y.___ AG erfolgt. Im Übrigen widme sich diese nicht wie die Y.___ AG klassischen Concierge-Services, sondern fokussiere auf das Management bzw. die Vermark t ung von Fussball- und Tennis-Spielern ( Urk. 10 S. 3). Es könne denn auch nicht von einem nahtlosen Übergang die Rede sein. Das AWA habe zudem bestätigt, dass sie stets darauf hingewirkt habe, eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Umfang von 100 % aufzunehmen ( Urk. 10 S. 4). Die Abmeldung von der Arbeitsvermittlung betreffe letztlich nicht den relevanten Zeitraum bis 3 0. April 2019 und lasse nicht darauf schliessen, dass sie schon ursprünglich beabsichtigt habe, die gleiche Tätigkeit wie bei der Y.___ AG weiterzuführen ( Urk. 10 S. 6). 3. 3.1

Zu prüfen ist vorab, ob allenfalls der Grundsatz der abgeurteilten Sache ( res

iudicata ) zum Tragen kommt. Eine solche ist zu bejahen, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt abermals zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE 125 III 241 E. 1 mit Hinweisen). Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden wor den ist (BGE 121 III 474 E. 4a mit Hinweisen). Durch die Anerkennung der materiellen Rechtskraft soll den Parteien verwehrt bleiben, über den gleichen Streitgegenstand beliebig wieder ein neues ordentlichen Verfahren in Gang zu setzen (Urteil des Bundesgerichts 8C_79/2013 vom 2 5. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen). Auf ein derartiges nochmaliges Gesuch oder Rechtsmittel ist in der Folge mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzu treten. Liegt eine res

iudicata vor, ist ein neues Prozessverfahren über den nämlichen Streitgegenstand und damit eine erneute gerichtliche Beurteilung grundsätzlich nicht mehr zulässig. Die materielle Rechtskraft bzw. die Rechts beständigkeit schneidet diesfalls vielmehr die Möglichkeit ab, den Streit wiederum aufzugreifen. Die Identität der Streitsache ist dagegen zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Grund wie im Vorprozess geklagt wird, aber erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten, also neu sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen (BGE 112 II 268 E. 1b mit Hinweis ; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 9C_527/2016 vom 1 2. Dezember 2016 E. 2.1 ). 3.2

Die Anspruchsberechtigung ist grundsätzlich von der Arbeitslosenkasse abzuklären ( Art. 81 Abs. 1 lit . a AVIG). Bestehen darüber Zweifel, so hat sie den Fall der kantonalen Amtsstelle , im Kanton Zürich dem AWA (vgl. § 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, VO EG AVIG), zum Entscheid zu unterbreite n ( Art. 81 Abs. 2 lit . a AVIG).

Die kantonale Amtsstelle klärt die Anspruchsberechtigung ab, soweit ihr diese Aufgabe durch das AVIG übertragen ist ( Art. 85 Abs. 1 lit . b AVIG) oder überprüft die Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen ( lit . d). In den Fällen nach Art. 81 Abs. 2 AVIG entscheidet sie über die Anspruchsberechtigung, gegebenenfalls die Vermittlungsfähigkeit (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit . e). Dies geschieht in Form einer Feststellungsverfügung. Wird diese rechtskräftig, ist die Feststellung der kanto nalen Amtsstelle (oder, im Falle der Anfechtung, des Gerichts) bezüglich der Ver mittlungsfähigkeit bindend. Doch trifft dies nur insofern zu, als diese zu entscheiden hat, ob und allenfalls für welchen Zeitraum eine versicherte Person diese materielle Anspruchsvoraussetzung erfüllt oder nicht. 3. 3

Daraus ergibt sich dreierlei: Wird die Vermittlungsfähigkeit von der kantonalen Amtsstelle bejaht, so hat die Arbeitslosenkasse ihre Leistungen, allenfalls auch nachträglich, zu erbringen und es ist ihr verwehrt, bereits erfolgte Zahlungen zurückzufordern. Wurde, zweitens, die Vermittlungsfähigkeit verneint und hat die Kasse noch keine Leistungen erbracht, so darf sie für den fraglichen Zeitraum keine Leistungen erbringen. Hat die Arbeitslosenkasse, drittens, für einen Zeit raum bereits Taggelder ausbezahlt, für welche zufolge des negativen recht kräftigen Entscheids der kantonalen Amtsstelle im Zweifelsverfahren die An - spruchsvoraussetzungen nachträglich nicht mehr erfüllt sind, gelten diese Leis - tungen als unrechtmässig bezogen, weshalb die Arbeitslosenkasse diese gemäss Art. 95 AVIG zurückzufordern hat.

Letzteres darf sie nach der Rechtsprechung jedoch nur tun, wenn die Wieder wägungs

- oder Revisionsvoraussetzungen erfüllt sind. Ob dies zutrifft, hat die kantonale Amtsstelle nicht zu entscheiden; denn im Zweifelsverfahren geht es weder um eine Wiedererwägung noch um allfällige Rückforderungen, sondern einzig um die – unter Umständen – rückwirkende Prüfung der materiellen An - spruchsvoraussetzungen . Deshalb obliegt es der Arbeitslosenkasse bei im Zwei - felsverfahren festgestellter Rechtswidrigkeit einer bestimmten Leistungs ausrich - tung , ihrerseits im Rückforderungsverfahren zu prüfen, ob die zweifellose Unrichtigkeit und die erhebliche Bedeutung ihrer Berichtung als Voraussetzungen der Wiedererwägung oder gegebenenfalls die Voraussetzungen der prozessualen Revision der verfügten Taggeldzusprechung erfüllt sind (vgl. BGE 126 V 399 E. 2.b.cc). 3.4

In seiner Verfügung vom 1 8. Juli 2019 ( Urk. 7/214 ff.) befasste sich das AWA ausschliesslich mit der Frage der Vermittlungsfähigkeit . Dies ergibt

sich bereits aus dem Betreff der Verfügung . Das AWA wies darauf hin, dass die Z.___ GmbH vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ AG ins Handels register eingetragen worden sei und die Beschwerdeführerin beschlossen habe , sich der Arbeitsvermittlung aufgrund ihres Zwischenverdienstes bei der Z.___ GmbH ab 1. Juli 2019 nur noch im Ausmass von 50 % einer Vollzeit beschäftigung zur Verfügung zu stellen.

So dann bejahte es d ie Vermittlungs fähigkeit mit der Begründung, die Beschwerdeführerin stehe der Arbeits vermittlung seit dem 1. Juni 2018 im Ausmass von 100 % zur Verfügung, sei ihren

arbeitslosenver - sicherungsrechtlichen Pflichten stets nachgekommen

und habe glaubhaft dar - gelegt, dass sie bereit und in der Lage sei, ihre Tätigkeit für die Z.___ GmbH ab dem 1. Juli 2019 [weiterhin] zugunsten einer zumutbaren Dauerstell e als Arbeitnehmer in aufzugeben.

Auch wenn die Verfügung bzw. deren Dispositiv so auszulegen ist, wie es von der Beschwerdeführerin als Adressatin in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (vgl.

BGE 114 Ia 332 mit Hinweis) , kann daher nicht angenommen werden, es sei die Anspruchsberechtigung an sich bestätigt worden. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wurde auch im Dispositiv einzig unter dem Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit bejaht; diese stellt mit Blick auf die Anspruchsberechtigung indessen nur eine von mehreren kumulativ zu erfül lenden Voraussetzungen dar (vgl. dazu Art. 8 Abs. 1 AVIG). 3. 5

Wie die Beschwerdegegnerin im Überweisungsschreiben an das AWA, datiert vom 2 1. Juni 2019, allerdings selbst zum Ausdruck brachte, hängt die Frage der Vermittlungsfähi gkeit mitunter davon ab, wie die arbeitgeberähnliche Stellung bzw. selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Gründung der Z.___ GmbH zu werten ist . So wies sie explizit darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Z.___ GmbH vor dem Bezug von Arbeitslosen entschädigung und mit dem gleichen Zweck wie die Firma, aus der sie arbeitslos g eworden war, gegründet habe und nun wegen eines Auftrags um eine Reduktion des Vermittlungsgrades auf 50 % bitte (vgl. Urk. 7/230).

Ein entsprechender Zusammenhang zwischen Vermittlungsfähigkeit und arbeit geberähnlicher Stellung bzw. Ausübung einer auf Dauer ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit wird denn auch aus der Verfügung des AWA vom 1 8. Juli 2019 ersichtlich. So findet sich im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Erwägu n gen eine Gegenüberstellung der rechtlichen Konsequenzen von arbeit geberähnlicher Stellung und selbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Urk. 7/2016 f.). Darin wird zum einen festgehalten, d ass eine Vermittlungsfähigkeit [ erst ] gegeben ist, sobald die versicherte Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden und ihre arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat (vgl. hierzu auch E. 1. 1. 3). Zum anderen wird darauf hingewiesen, dass als selbständige Zwischen verdiensttätigkeit nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage kämen. Die Aufnahme dieser Tätigkeit müsse als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit erfolgen und allein der Schadenminderungspflicht dienen. Entspreche die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit einem ohnehin gehegten Berufswunsch und nehme die versicherten Person die Arbeits losigkeit zum Anlass, diesen zu realisieren, gelte sie nicht als vermittlungsfähig. Ein selbständiger Zwischenverdienst müsse innert nützlicher Frist zu Gunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufgegeben werden können (vgl. hierzu auch E. 1. 2.1).

Dementsprechend nahm das AWA

explizit zur Kenntnis, dass die Z.___ GmbH gegründet wurde, bevor das Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ AG am 3 1. Mai 2018 endete , und dass mit der neuen GmbH Einnahmen generiert wurden, auf - grund welcher die Beschwerdeführerin ihre Vermittlungsfähigkeit ab 1. Juli 2019 noch mit 50 % angab .

Dennoch erachtete es ihre Angaben als glaubhaft und sah keine Hinweise für eine eingeschränkte Vermittlungsfähigkeit ; vielmehr merkte es an, dass die Beschwerdeführerin trotz entsprechender Aufklärung das Ausmass von nur noch 50 % einer Vollzeitbeschäftigung beibehalten wolle. 3. 6

Zusammenfassend hat das AWA mit Verfügung vom 1 8. Juli 2019 über die Ver mittlungsf ähigkeit der Beschwerdeführerin entschieden und in diesem Zusam menhang sowohl eine die Vermittlungsfähigkeit ausschliessende arbeitgeber ähnliche Stellung als auch den Aufbau einer auf Dauer aus gerichteten selbstän - digen Erwerbstätigkeit zumindest für den Zeitraum vom 1. Juni 2018 bis 1 8. Juli 2019 verneint. 4. 4.1

Soweit die arbeitgeberähnliche Stellung mit der Beschwerdegegnerin als separate Anspruchsvoraussetzung aufgefasst wird , die sich nicht (oder zumindest nicht vollständig) mit der Frage der Vermittlungsfähigkeit deck t , i st hervorzuheben, dass v erschiedene Firmen nach der in E. 1.1.4 dargelegten Rechtsprechung nur dann ein Firmenkonglomerat bilden , wenn neben der Verflechtung der Geschäfts tätigkeit en , w elche die Weiterausübung der bisherigen Tätigkeit erlaubt , a uch eine

solche in personeller Hinsicht besteht. Andernfalls kann nicht von einer weiterhin bestehenden Möglichkeit zur Einflussnahme respektive einem kompakten Ganzen, vergleichbar mit verschiedenen Abteilung en

einer Firma, gesprochen werden. 4.2

Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür , dass der Alleinaktionär und Verwaltungsrat der Y.___ AG (vgl. Urk. 3/3) und die Beschwerdeführerin als einzige Gesellschafterin der Z.___ GmbH eine enge persönliche Beziehung pflegten, geschweige denn miteinander verheiratet oder verwandt sind.

Demnach ist die Entscheidbefugnis der Beschwerdeführerin in den beiden Firmen näher zu beleuchten. Im Zeitpunkt der Gründung der Z.___ GmbH am 6. April 2018 war sie bereits nicht mehr als Verwaltungsratsmitglied der Y.___ AG im Handelsregister eingetragen , jedoch endete i hr Anstellungsverhältnis als Geschäftsleiterin erst per 3 1. Mai 2018 (vgl. Sachverhalt E. 1) . 4.3

Bezüglich der Entscheidungsbefugnis der Beschwerdeführerin respektive ihrer möglichen Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit der Y.___ AG nach ihrem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat ergeben sich erste Hinweise aus dem S chreiben des Alleinaktionärs an sie vom 1 2. März 2018 ( Urk. 3/4) . Danach hatte der Verwaltungsrat beschlossen, die Liquidation und die Beendigung der laufen - den Geschäfte, ausgenommen das «UBS Art Basel Collectors Dinner» , selbst an die Hand zu nehmen. Infolgedessen wurde per sofort auf die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin verzichtet mit Ausnahme von zwei Aufgaben: Sie sollte eine

Übersicht über alle offene n Punkte (wie Vereinbarungen, Anfragen, Offerten und Angebote)

mit bestehenden / möglichen Kunden respektive Partnern (z.B. Sponsoren) erstellen und für sämtliche Mitarbeiter Arbeitszeugnisse entwerfen. Soweit sie hierfür Daten und Unterlagen benötigte, hatte sie eine Anfrage an den Alleinaktionär zu richten.

In diesem Kontext wurde sie auf ihre arbeitsrechtlichen Treue- und Intere ssenwahrungspflichten, das auch wä hrend der Freistellung wirksame Konkurrenzverbot

sowie

ihre Geheimhaltungs p flicht aufmerksam gemacht; davon ausgenommen wurden das «UBS Art Basel Collectors Dinner» sowie die Kundenadressen, über die sie bereits vor ihrem Eintritt in die Y.___ AG verfügte . Ferner wurde fes tgehalten , dass die Beschwerdeführerin

fortan gegenüber den Mitarbeitern nicht mehr weisungsbefugt sei und keine Rechts geschäfte im Namen der Gesellschaft mehr abschliessen dürfe . Die Beschwerde führer in quittier t e den Empfang des Schreibens und merkte handschriftlich an, nur teilweise einverstanden zu sein.

In der Aufhebungsvereinbarung zwischen ihr und der Y.___ AG vom 2 5. April 2018 ( Urk. 7/342 ff.) wurde festgehalten, dass sich die Gesellschaft sei t

2. März 2018 in ordentlicher Liquidation befinde (Präambel lit . A) und die Beschwerde führerin ab dem 1. Mai 2018 freigestellt werde ( Ziff. 2 lit . a). Bis dahin habe sie ihren ordentlichen Arbeitspflichten gemäss Arbeitsvertrag nachzukommen , wobei sie insbesondere verpflichtet sei, eine Üb ersicht über die offenen Punkte mit Kunden / Partnern sowie für sämtliche Mitarbeiter Arbeitszeugnisse zu erstellen ( Ziff. 3.1 lit . a). Des Weiteren wurde ein Vertretungsverbot vom Zeitpunkt der Freistellung an statuiert ( Ziff. 3.7) und festgehalten , dass die Beschwerdeführerin während der Freistellung weiterhin an ihre Treue- und Interessenwahrungspflicht gebunden sei ( Ziff. 3.1 lit . b), sie einer umfassenden Herausgabepflicht (einschliesslich sämtlicher Kundendaten) unterliege und alle auf eigenen Daten verarbeitungsan la gen gespeicherten vertraulichen Informationen zu vernichten habe. Speichern und weiterhin nutzen dürfe sie die Kundendaten, die von ihr ins Arbeitsverhältnis eingebracht oder während des Arbeitsverhältnisses entstanden seien ( Ziff. 3.5) . Schliesslich wurde die Aufhebungsvereinbarung unter der suspensiven Bedingung geschlossen, dass die Übertragung des Dienstleistungs vertrages mit der UBS auf die Beschwerdeführerin zustande komme ( Ziff. 4).

Mit E-Mail vom 2 7. April 2018 informierte der Alleinaktionär der Y.___ AG die Beschwerdeführerin, dass im Zusammenhang mit dem Beginn der Freistellung gemäss gestrigem Meeting ihr Server- und E-Mail-Zugriff per

1. Mai 2018 abge schaltet werde .

Mit Blick auf den Vorschlag für eine «out- of -office»-Nachricht sei neu Y.___ AG in Liquidation zu berücksichtigen. Die Beschwerde führerin leitete die E-Mail am 3. Juni 2018 ans RAV weiter und erläuterte , diese bestätige am ehesten, dass sie am 2 6. April 2018 definitiv freige stellt worden sei und die Y.___ AG liquidiert werde, ohne dass ihrerseits eine Chance auf eine Übernahme oder Weiterführ ung bestehe (vgl. Urk. 7/357). 4.4

Zusammenfassend ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Alleinaktionär der Y.___ AG in seiner Funktion als Verwaltungsrat

die Handlungsbefugnisse der Beschwerdeführerin spätestens ab dem

12. März 2018

stark ein schränkte , auch wenn sie sich damit nur teilweise einverstanden zeigte und in der Aufhebungsvereinbarung letztlich eine mildere Formulierung gewählt wurde. D ass die Beschwerdeführerin bis 1. Mai 2018 noch Zugriff auf ihre E-Mails hatte, spricht zwar

– wie die beiden ihr übertragenen spezifischen Aufgaben - gegen eine vollständige Befreiung von der Arbeitspflicht ab 1 2. März 2018 , i ndiziert aber

entgegen der Auffassung der Beschwerde gegnerin

k eine arbeitgeberähnliche Stellung .

Es ist sodann nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin für eine selbständige Er werb stätigkeit jene Tätigkeit wählt e , in der sie über Erfahrung und ein soziales Netzwerk verfügte. Dabei räumte sie e in, dass sie zunächst das Geschäft der Y.___ AG übernehmen wollte und deshalb die Z.___ GmbH mit identische m Gesellschaftszweck gründete (vgl. dazu auch Urk. 7/94) . Aus der E-Mail vom 3. Juni 2018 geht allerdings klar hervor, dass diese Absicht bei Beginn der Rahmenfrist am 1. Juni 2 018 nicht mehr bestand. Von der Y.___ AG letztlich zugestanden wurde der Beschwerdeführerin, die Daten der von ihr vor und während des Arbeit sverhältnisses akquirierten Kunden zu nutzen. Dabei trat sie allerdings in Konkurrenz zur Y.___ AG , insoweit sie ihr diese Daten

ebenfalls herausgeben musste und abgesehen vom Auftrag der UBS keine bestehenden Verträge übernehmen konnte. Die vorliegende Konstellation ist daher nicht vergleichbar mit denjenigen, in welchen die Rechtsprechung von einem Firmenkonglomerat ausging , weil eine versicherte Person entweder zwei Firmen besass und somit die Möglichkeit hatte , die bisherige Geschäftstätigkeit ( bestehende Verträge, Kunden stamm , betriebliche Struktur) telquel von der e inen in die andere Firma zu überführen , oder ihre bisherige Tätigkeit in einem bereits laufenden Betrieb eines Familienmitglieds fortführen konnte . Eine Datei mit potentiellen Kunden und ein Auftrag erleichtern zwar den Aufbau einer eigenen selbständigen (dauernden oder vorübergehenden) Erwerbstätigkeit, erlauben aber nicht die nahtlose Fortführung der bisherigen Geschäftstätigkeit . Die Liquidation der alten Firma lag denn auch nicht im Einflussbereich der Beschwerdeführerin, wurde nicht in ihrem Interesse abgewickelt und dauerte noch eineinhalb Jahre . 4.5

Die Beschwerdeführerin legte somit

glaubhaft dar, dass ihr aufgrund der gelebten Verhältnisse bei der Gründung de r Z.___ GmbH am 6. April 2018 mit über wiegender Wahrscheinlichkeit keine arbeitgeberähnliche Stellung in der Y.___ AG mehr zukam . Zumindest aber hätte sie auch bei gleichzeitiger arbeitgeber ähnlicher Stellung in beiden Firmen bis zum 3 1. Mai 2018 die Geschäftstätigkeit nicht übertragen können, ohne ih re vertraglichen und gesetzlichen Pflichten als Arbeitnehmerin / gegebenenfalls faktisches Organ der Y.___ AG zu verletzen . Da sie nicht Eigentümerin derselben war und zu m Alleinaktionär /V erwaltungsrat kein e enge persönliche Beziehung bestand, hätte sie diesbezüglich mit rechtlichen Konsequenzen rechnen müssen. Unter diesen Gesichtspunkten kann für den Zeit raum vom 6. April bis 3 1. Mai 2018 kein leistungsausschliessendes Missbrauchs potential im Rahmen eines Firmenkonglomerat s angenommen werden. Inwiefern ein solches nach dem definitiven Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus der Y.___ AG bestand en haben soll, ist mangels anderweitiger personeller und funktioneller Verflechtung der Gesellschaften nicht ersichtlich. 5. 5.1

Soweit es die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin in der Z.___ GmbH betrifft , ist der Sachverhalt nach dem vorstehend Ausgeführten letztlich mit dem Tatbestand der Aufnahme einer

Tätigkeit in arbeitgeber ähnlicher Stellung während laufender Rah menfrist für den Leistungsbezug zu vergleichen . So erfolgte die Gründung der Z.___ GmbH im Hinblick auf die Vermeidung der bevorstehenden Arbeitslosigkeit nach der Kündigung durch die Arbeitgeberin und fast parallel zur Anmeldung bei der Arbeitsvermittlung. Dies führt zu einer Prüfung des Leistungsanspruch s unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit ;

eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG scheide t hingegen aus (vgl. hierzu E. 1.2.2 und 1.2.3) .

Das von der Beschwerdeführerin angeführte Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 3 1. März 2004 ist n icht vergleichbar . Dieses betraf einen Fall, in welchem bei arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb eine unselbständige Tätigkeit ohne arbeitgeberähnliche Stellung in einem Drittbetrieb ausgeübt wurde, aus der ein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung resultierte . Vorliegend wurde indessen in zwei Betrieben nacheinander eine arbeitgeberähnliche Stellung ausgeübt, wobei die Anspruchsberechtigung zudem im Zusammenhang mit der zuerst aus geübten unselbständigen Tätigkeit mit arbeitgeberähnlicher Stellung steht. 5.2

Die Beschwerdegegnerin ging zunächst von einem Zweifelsfall aus und überwies die Sache am 2 1. Juni 2018 zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit, vorab über die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Arbeitslosenentschädigung zum Aufbau der nächsten Firma nutzte , ans AWA (vgl. Urk. 7/230) . Wie bereits in E. 3. 4 und 3. 5 erörtert, erwog dieses in seiner Verfügung vom 1 8. Juli 2019, es gebe keine Hinweise aus den Akten, welche ihre Vermittlungsfähigkeit [ab 1. Juni 2018] in Frage stellen würde n . Die Beschwerdeführerin habe sich aufgrund ihres Zwischenverdienstes bei der Z.___ GmbH entschlossen, sich der Arbeits vermittlung nur noch im Ausmass von 50 % zur Verfügung zu stellen. Sie habe [jedoch] g laubhaft dargelegt, dass sie bereit und in der Lage sei, ihre Tätigkeit ab dem 1. Juli 2019 für die Z.___ GmbH zugunsten einer zumutbaren Dauerstelle als Arbeitnehmer aufzugeben . Der erzielte Lohn bei der Z.___ GmbH werde trotz Pensumsreduktion als Zwischenverdienst angerechnet (vgl. Urk. 7/217 ). 5.3

Beim angefochtenen Einspracheentscheid handelt es sich somit u m eine abwei chende Beurteilung der Tätigkeit der Beschwerdeführerin b ei der Z.___ GmbH . Die Beschwerdegegnerin brachte im angefochtenen Einsprache en tscheid keine seit Erlass des AWA- Entscheids neu entdeckte n ( Art. 53 Abs. 1 ASTG) oder neu eingetretene n Tatsache n ( Art. 17 ATSG) vor , welche darauf hätten schliessen lassen , dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die Z.___ GmbH bereits vor ihrer Abmeldung von der Arbeitsvermittlung im Februar 2020 soweit fort geschritten war , dass es ihr nicht oder kaum mehr möglich gewesen wäre, eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen. Ebenso wenig legte sie im angefochtenen Entscheid dar, weshalb der einst als « Zweifelsfall » überwiesene Sachverhalt vom AWA offensichtlich unrichtig entschieden worden wäre .

Aufgrund der Akten besteht i nsb e sondere kein Grund zur Annahme, die Gründung der Z.___ GmbH sei von langer Hand geplant gewesen. Diese erfolgte vielmehr als Reaktion auf die bevorstehende Arbeitslosigkeit, nachdem die Arbeitgeberin die Kündigung ausgesprochen hatte.

B ereits bei Beginn der Rahmenfr ist stand fest , dass die ursprünglich angedachte Übernahme der Geschäftstätigkeit der Y.___ AG an deren Verwaltungsrat scheiterte, worauf die Beschwerdeführerin die Idee einer eigenen GmbH zunächst nicht weiter verfolgte. Erst ab Januar 2019 gen er ierte sie geringfügige Einnahmen , wobei sie sich nach eigenen Angaben neu orientiert und auf Sportler spezialis i ert hat . Wann genau der Aufwand und die Investitionen der Beschwerdeführerin zu gross wurden

bzw. ihr Will e nicht mehr gegeben war , die eigene Firma bei einem Angebot für eine zumutbare unselbständige Tätigkeit aufzugeben, nachdem sie sich umorientiert hatte, ist letztlich eine Ermessensfrage. Dass das AWA diesen Zeitpunkt am 1. Juli 2019 trotz der erbetenen Reduktion des Vermittlungsgrades auf 50 %

(bei im Vergleich zum letzten regulären Einkommen sehr geringen Einnahmen ) noch nicht gekommen sah, kann nicht ohne weiteres als offen sichtlich unrichtig bezeichnet werden. Für den Zeitraum ab Erlass der Verfügung des AWA (1 8. Juli 2019) bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids (10. Januar 2020) sind aus den Akten keine neuen Tatsachen ersichtlich, die Anlass für eine neue B eurteilung gäben.

Un ter diesen Umständen kann offen bleiben, ob und unter welchen Voraus setzungen es in den Zuständigkeitsbereich der Beschwerdegegnerin fällt , einen formell rechtskräftigen Entscheid des AWA rückwirkend oder für die Zukunft abzuändern. 6. 6.1

Gemäss Rechtsprechung (BGE 143 V 95 E. 3.6.2) kann nach dem in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Um - ständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltslose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeit punkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt. 6.2

Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sons -t igem , bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleich gestellt (BGE 131 V 472 E. 5). 6. 3

Gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG hat zudem j ede Person Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Ohne die Grenzen der Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen, hat das Bundesgericht entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person darauf auf - merksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leis tungsan spruchs gefährden. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung dieser Beratungspflicht kommt gemäss Rechtsprechung einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nachachtung des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraussetzungen des öffentlichrechtlichen

Vertrauensschutzes

erfüllt

sind

(Urteil

des

Bundesgerichts

8C_383/2

010

vom 2 8. September 2010 E. 5.1 insbesondere mit Hinweis auf BGE 131 V 472 E. 4.1, 4.3 und 5). 6.4

Der Beschwerdeführerin ist beizupflichte n, dass die Beschwerdegegnerin bei Eröffnung der Rahmenfrist im Wesentlich en über die gemäss ihrer Begründung des Leistungsausschlusses relevanten Fakten verfügte, ausgenommen die erst im Sommer 2019 beantragte Reduktion des Vermittlungsgrades.

Neben der Arbeitgeberbescheinigung vom 8. Juni 2018, aus d er die bisherige arbeit geberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin bei der Y.___ AG ersichtlich war ( Urk. 7/385) , lag insbesondere e in Auszug aus dem Handels reg i ster des Kantons Zürich betreffend die Z.___ GmbH vom 1 9. Juni 2018 vor, dem das Eintragungsdatum vom 6. April 2018, die Funktion der Beschwerde führerin als Gesellschafterin und Geschäftsführerin wie auch der Zweck zu entnehmen waren ( Urk. 7/364) . Zudem wies die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. Juni 2018 explizit darauf hin, dass nun seit dem 2 6. April 2018 feststehe, dass sie keine Möglichkeit habe, die Y.___ AG zu übernehmen ( Urk. 7/361) , was eine Gründung der Z.___ GmbH zur Fortführung der bisherigen Tätigkeit indizierte. Im «Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte» nannte s ie wahrheitsgemäss Zweck und Gründungsdatum der Z.___ GmbH. Sodann verneinte sie die Frage, ob die selbständige Erwerbstätigkeit auf Da uer ausgerichtet sei, ergänzte jedoch ausdrücklich, dies sei vo m Geschäftsverlauf abhängig (vgl. Urk. 7/335). 6.5

Indem die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin am 1 7. Juli 2018 den noch ohne nähere Abklärungen oder wenigstens unter Hinweis auf eine mögliche Gefährdung des Anspruchs auf Arbeitslosentschädigung mitteilt e , die Einkünfte würden als Zwischenverdienst angerechnet ( Urk. 7/334) , schaffte sie e ine Ver trauensgrundlage. Dabei erscheint die Behauptung der Beschwerde führerin glaubhaft, sie hätte andernfalls ihre Firma im Handelsregister gelöscht, zumal diese mehr als ein Jahr keine respektive nur geringfügige Einnahmen generierte, die in keinem Verhältnis zum früheren Einkommen bzw. Anspruch auf Arbeits losenentschädigung standen. Für den Zeitraum ab dem 1 8. Juli 2018 kommt hinzu, dass das AWA die Beschwerdeführerin in diesem Vertrauen bestärkte. Al lein mit den abstrakten Hinweisen ohne Bezug zur konkreten Situation etwa im Schreiben vom 20. Juni 2018 ( Urk. 7/365 ) oder obgenannten Formular ( Urk. 7/336) hätte die Beschwerdegegnerin ihrer individuellen Beratungspflicht nicht genügt , würde man letztlich ihrer Argumentation zum Leistungsausschluss folgen. 7 .

Zusammenfassend hat das AWA mit Verfügung vom 1 8. Juli 2019 rechtskräftig über die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin entschieden . Soweit die Frage nach dem Vorliegen einer

arbeitgeberähnliche n Stellung in einem Firmen konglomerat überhaupt davon losgelöst beurteilt werden k ann , fehlt es an einem Missbrauchspotential. So wurde die Besch werdeführerin vor der Gründung der Z.___ GmbH als Verwaltungsrätin der Y.___ AG im Handelsregister gelöscht , ebenso wurden ihre Handlungsbefugnisse als Geschäftsführerin einge schränkt und es bestehen keine Hinweise auf eine verwandtschaftliche Beziehung zum Alleinaktionär / Verwaltungsrat der Y.___ AG, der sie hätte rechtlich belangen können, wenn sie die Geschäftstätigkeit von seiner in ihre Firma über tragen hätte.

Die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin in der Z.___ GmbH ist unter de m Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit zu prüfen .

Tatsachen, die es rechtfer tigen würden, auf die diesbezügliche Verfügung des AWA zurückzu kommen ( Art. 53 ATSG) oder diese für die Zukunft abzuändern ( Art. 17 ATSG), sind nicht ersichtlich. Gegebenenfalls wäre die Beschwerdeführerin zudem in ihrem Ver trauen auf die Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 1 7. Juli 2018 zu schützen, wonach ihre selbständige Erwerbstätigkeit einen Zwischenverdienst darstellt, zumal die Beschwerdegegnerin sie trotz (nach eigener Ansicht) konkreter Hin weise nicht auf eine mögliche Gefährdung ihres Anspruchs auf Arbeitslosent schädigung hinwies. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzu weisen, damit sie unter Berücksichtigung der vorstehenden Über legungen die nö tigen Vorkehren trifft. 8 .

Das Verfahren ist kostenlos ( Art. 61 lit . a ATSG).

Nach Art. 61 lit . g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person sodann Anspruch auf Ersatz der Partei kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes sen ( § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht , GSVGer ). Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Beschwerde gegnerin zu verpflichten, de r anwaltlich vertretenen, vollumfänglich obs iegenden Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2’ 7 00.-- (inkl. Mehrwert steuer und Barauslagen) zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1 0. Januar 2020 aufgehoben und festgestellt, dass seitens der Beschwerdeführerin keine arbeitgeberähnliche Stellung oder auf Dauer gerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit vor lag , di e einen Leistungsausschluss begründen würde . Die Sache wird zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen an die Arbeit s losenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozess entschädigung von Fr. 2’700 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Philipp Haymann - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBonetti