AL.2020.00035

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00035

I. Kammer Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter Gerichtsschreiberin Reiber Urteil vom

29. Januar 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Meret Wirth Spühler Rechtsanwälte General-Wille-Strasse 19, 8002 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1985, war seit dem 1. Januar 2015 bei der Y.___ als CNC Abkanter angestellt (Urk. 7/1). Am 4. April 2016 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 30. Juni 2016 (Urk. 7/2 S. 1 ). Der Versicherte beantragte in der Folge am 19. November 2016 bei der Unia Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016 und stellte sich der Arbeitsvermittlung im Umfang eines 100 %-Pensums zur Verfügung (Urk. 7/4 S. 1). In der Folge eröffnete die Unia Arbeitslosenkasse eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Dezember 2016 bis 30. Novem ber 2018 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 5'958.-- und einem Taggeld von Fr. 219.65 (80 % des versicherten Verdienstes, vgl. Urk. 7/6 ).

Ab dem 4. September 2017 war der Versicherte für die Z.___

im Rahmen eines Temporärarbeitsverhältnisses

bei der A.___ tätig (Urk. 3/2

f. ).

Die Unia Arbeitslosenkasse bezahlte dem Versicherten in den Kontrollperioden Dezember 2017 bis August 2018 unter Anrechnung des erzielten Zwischenver dienstes Leistungen in Form von Kompensationszahlungen im Betrag von insge samt Fr. 12'703.-- aus (Urk. 7/ 33, Urk. 7/36, Urk. 7/39, Urk. 7/42, Urk. 7/50, Urk. 7/52, Urk. 7/55, Urk. 7/58, Urk. 7/61, Urk. 7/ 75). Am 19. Juli 2018 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der Z.___ auf den nächst möglichen Kündigungstermin (Urk. 7/72, Urk. 7/74 S. 1).

Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 forderte die Unia Arbeitslosenkasse den Betrag von Fr. 12'703.-- vom Versicherten zurück , da

er in den meisten Monaten des Tem porärarbeitsverhältnisses

weniger als die von der Z.___ zuge sicherten , aber von der Kasse anzurechnenden 40 Stunden pro Woche gearbeitet habe und durch die Anrechnung dieser 40 Stunden ab dem 4. September 2017 bis zum 19. August 2018 von einem zumutbaren Arbeitsverhältnis auszugehen sei . Daher bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/95 S. 1). Die am 27. Mai 2019 dagegen erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 7/97) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 6. Januar 2020 ab (Urk. 7/104 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 31. Januar 2020 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid vom 6. Januar 2020 sei vollumfänglich aufzuheben und von der Rückforderung sei vollständig abzusehen. Eventualiter sei der Einspra che entscheid vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss am

25. Februar 2020 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Das Gericht trat mit Verfügung vom 3. März 2020 auf das Gesuch um Wiederherstellung der auf schiebenden Wirkung nicht ein (Urk. 9). Sodann erstattete der Beschwerdeführer am

6. April 2020 seine Replik und hielt an den mit Beschwerde vom 31. Januar 2020 gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 10). Die Beschwerdegegnerin verzich tete am 14. April 2020 auf das Einreichen einer Duplik (Urk. 13), was dem Beschwerdeführer am 21. April 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer , in der bis 31. Mai 2020 gültig gewese nen Fassung). 1.2

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit . a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insol venzentschädigung, AVIG ). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeits verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit . b AVIG).

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die ver sicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit . b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherte n Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nuss baumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs recht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). 1.3

Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). 1.4

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis). Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer an fänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrich tig keit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328).

Eines Rückkommenstitels bedarf es auch dort, wo eine Leistung zulässigerweise mit formlosem Entscheid zugesprochen worden ist, insbesondere mit einer Leis tungs abrechnung, und dieser Entscheid eine vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht hat wie eine unangefochten gebliebene Verfügung. Eine solche Rechts beständigkeit tritt für die Verwaltung nach Ablauf der Zeitspanne

ein, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, also nach 30 Tagen

(BGE 129 V 110; Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E. 2.2 ). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid , zwischen de m Beschwerdeführer und der Z.___ sei ab dem 4. September 2017 ein Arbeitse insatz des Ersteren bei der A.___ zu einem Bruttolohn von Fr. 30.50 pro Stunde und einer wöchentliche n Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbart gewesen. Auch wenn er weniger Stunden habe leisten können, so habe er dennoch Anspruch gehabt, im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt respektive entlöhnt zu werden. Demgemäss sei auch ein Verdienst von 40 Stun den pro Woche anzurechnen, was einem Tages einkommen von Fr. 227.10 ent spreche. Diese s sei höher als das Taggeld der Arbeitslosenentschädigung von Fr. 219.65. Der Beschwerdeführer habe somit eine finanziell zumutbare Arbeit aufgenommen, weshalb die Arbeitslosigkeit ab dem 4. September 2017 als been det gelte und in den fraglichen Kontrollperioden von Dezember 2017 bis August 2018 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.

Damit habe sie dem Beschwerdeführer zu Unrecht Taggeldleistungen ausgerichtet. Es sei von einer zweifellosen Unrichtigkeit auszugehen und die Berichtigung sei aufgrund der Höhe der Leistu ngen von erheblicher Bedeutung (Urk. 2 S. 5).

Zwar habe grundsätzlich eine Aufklärungs- und Beratungspflicht ihrerseits be standen und sie h ätt e den Beschwerdeführer auf seinen Anspruch, im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt zu werden, aufmerksam machen müssen. Es sei jedoch fraglich, inwiefern er aufgrund der unterlassenen Auskunft nach teilige Dispositionen getroffen habe, die nicht wieder rückgängig gemacht werden könnten. Die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes seien demzufolge nicht erfüllt (Urk. 2 S. 5 f. ). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, bereits auf dem Lohnkontoauszug 2017 sei ersichtlich gewesen , dass er von Beginn weg nicht 40 Stunden pro Woche gearbeitet habe . Dieser Auszug sei der Beschwerde geg nerin am 6. Dezember 2018 zugegangen (Urk. 1 S. 3). Der entsprechende Sach verhalt sei ihr gemeldet worden (Urk. 1 S. 5). Die Beschwerdegegnerin anerkenne zu R echt die Verletzung der A ufklärungs- und Beratungspflicht. Selbst bei An nahme der fehlenden nachteiligen Dispositionen sei die Rückforderung der Be schwerdegegnerin abzulehnen, weil diese den Betrag im Rahmen der Subrogation selbständig beim Arbeitgeber geltend zu machen habe (Urk. 1 S. 8). Ohnehin sei ein allfälliger Rückforderungsanspruch verwirkt (Urk. 1 S. 9). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die in den Kontrollperioden von Dezember 2017 bis August 2018 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung von total Fr. 12'703.-- zurückzuerstatten hat. 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin stütz t e sich für die Rückforderung auf den Rück kom menstitel der Wiedererwägung. Vorab ist daher zu klären , ob die seinerzeitige

Leistungszusprache zweifellos unrichtig war .

Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt , dass der Beschwerde führer im Rahmen seines Einsatzes bei der A.___ Anspruch auf eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden gehabt hätte. Demgegenüber hielt der Beschwerdeführer fest, dass weder im Einsatz- beziehungsweise Arbeitsvertrag noch im Arbeitszeitreglement faktisch eine Arbeitszeit vereinbart worden sei (Urk.

1 S. 5 Rz 15, S. 7 Rz 28, S. 3 Rz 3; vgl. auch Urk. 10 S. 3 Rz 6).

3.2

Laut Art. 19 Abs. 2 lit . d des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) hat der Verleiher im Vertrag mit dem Arbeitnehmer unter anderem die Arbeitszeiten zu regeln. Werden die Erfordernisse hinsichtlich Form oder Inhalt nicht erfüllt, so gelten gemäss Art. 19 Abs. 3 AVG die orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften, ausser es seien für den Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen mündlich vereinbart worden. Gemäss Weisung 2019/1 (Präzisierung der Weisungen und Erläute rung en zum AVG) des Staatsekretariats für Wirtschaft SECO vom 19. Dezember 2019 (abrufbar unter: « https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/ home/menue/arbeitsver mittler/ private-arbeitsvermittlung-und-personalverleih.html ») darf der Verleiher im Arbeitsvertrag nicht auf die Arbeitszeiten des Einsatzbetriebes verweisen, viel mehr müsse der Arbeitnehmer vor Arbeitsbeginn wissen, wie viele Arbeitsstunden er leisten müsse, damit er gestützt darauf seinen Lohn berechnen könne (S. 2 unten ), wobei in Einzelfällen auch Bandbreitenmodelle (in der Regel zwischen 80% und 100% oder etwa zwischen 60% und 80%) möglich seien . In diesem Fall müss e jedoch dem Arbeitnehmer für die Zeit in der Bandbreite, in welcher er nicht arbeiten kö nn e , weil ihn der E insatzbetrieb nach Hause schicke , analog der Arbeit auf Abruf zusätzlich eine Entschädigung bezahlt werden (S. 4). 3.3

Im Einsatzvertrag vom 4. September 2017 zwischen der Z.___ und dem Beschwerdeführer wurde unter der Rubrik «Arbeitszeit» festgehalten «gem. Arbeitszeitenreglement des Einsatzbetriebes» (Urk. 7/70 = Urk. 3/2). Im «Arbeits zeitreglement für flexible Arbeitszeit» der A.___ wiederum lautet der Titel «Arbeitszeit» wie folgt: «Die Wochenarbeitszeit ist im Arbeitsvertrag festgelegt» (Urk. 3/4).

I n der Rahmenvereinbarung der Z.___ wird

schliesslich unter dem Titel «Allgemeinverbindliche Gesamtarbeitsverträge» darauf verwiesen, dass der (Personal-) Verleiher die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Ge samtarbeitsvertrages gegenüber dem Arbeitnehmer einzuhalten ha t ( Urk. 7/69 S.

1 = Urk. 3/3 S. 1) . 3.4

Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass vorliegend gestützt auf Art. 44 des ihrer Meinung nach anwendbaren

Landes-Gesamtarbeitsvertrags ( L - GAV ) für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede -, und Stahlbaugewerbe ( vgl. Urk. 6 S. 2 ; vgl. auch Art. 3.1-3.4 L-GAV ) von der

im

Metallbaugewerbe geltenden Wochenarbeitszeit von 40 Stunden

aus zugehen sei . Ein solches Pensum wurde jeweils auch in den Bescheinigungen über den erzielten Zwischenverdienst von der Z.___ so bescheinigt ( vgl. etwa Urk. 7/21 ).

Hingegen hielt diese in ihrer Stellungnahme vom 17. September 2018 zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses fest, der Beschwerdeführer sei temporär und je nach Arbeitsvolumen im Umfang eines Arbeitspensums von 80% bis 100% angestellt gewesen (Urk. 7/73).

Im Arbeitszeitreglement (für flexible Arbeitszeit) der A.___ wiederum wurde festgehalten, dass die flexible Arbeitszeit es (unter anderem) dem Unternehmen ermögliche, die unterschiedliche Auslastung mit flexiblem Einsatz der Mitarbeiter zu bewältigen (Urk. 7/100 S. 1 Ziff. 1). Der Beschwerdeführer wurde denn auch

- soweit ersichtlich - während der ganzen Einsatzdauer - abgesehen vom Monat Juni 2018- nie im Umfang von (durchschnittlich mindestens ) 40 Stunden pro Woche beschäftigt (vgl. Urk. 7/29

ff. sowie Urk. 7/95 und Urk. 7/96). 3.5

Gestützt auf diesen Sachverhalt ist zumindest fraglich , ob zwischen der Z.___ und dem Beschwerdeführer tatsächlich eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden oder aber allenfalls eine Arbeitszeit innerhalb einer gewissen Band breite vereinbart worden war . Jedenfalls kann nicht ohne Weiteres gesagt werden, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Un rich tigkeit der A usrichtung von Arbeitslosenentschädigung im strittigen Zeitraum möglich und demnach einzig dieser Schluss denkbar ist (vgl. E. 1.4 hiervor). Dies hätte zur Folge , dass die Ausrichtung von Leistungen der Arbeitslosenver siche rung für die Kontrollperioden Dezember 2017 bis August 20 18 nicht als zweifellos un richtig qualifiziert werden könnte , weshalb die Beschwerdegegnerin diese nicht in Wiedererwägung hätte ziehen dürfen .

Wie es sich damit verhält, muss aber nicht abschliessend entschieden werden, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. 4. 4.1

Gemäss Rechtsprechung (BGE 143 V 95 E. 3.6.2) kann nach dem in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerten Grundsatz von Treu und Glauben eine un richtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Um ständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltslose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt.

Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sons tigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5). 4.2

Gemäss

Art. 27 Abs. 2 ATSG hat jede Person Anspruch auf grundsätzlich unent geltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Ver sicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Ohne die Grenzen der Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen, hat das Bundesgericht entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person darauf auf merksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leis tungsanspruchs gefährden. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung dieser Beratungspflicht kommt gemäss Rechtsprechung einer falsch erteilten Au skunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nachachtung des Vertrau ens prinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraussetz ungen des öffent lich rechtlichen

Vertrauensschutz es

erfüllt

sind

(Urteil

des

Bundesgerichts

8C_383/2 010

vom 28. September 2010 E. 5.1 insbesondere mit Hinweis auf BGE 131 V 472 E. 4.1, 4.3 und 5). 4.3

Zu prüfen bleibt, ob der Vertrauensschutz im vorliegenden Fall einer Rücker stattung der (allenfalls) zu Unrecht ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung entgegensteht. Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen (Urk. 1 S. 5), dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Leistungsausrichtung über sämtliche rele vanten Informationen verfügte . Sie hatte insbesondere Kenntnis von den

monat lich eingereichten Zwischenverdienstbescheinigungen der Monate Dezember 2017 bis August 2018 respektive von der dort jeweils

vermerkten (angeblich) verein barten Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche.

A nhand der angegebenen Arbeits stunden

war für sie auch ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in der genannten Zeitspanne fast durchgehend weniger als 40 Wochenstunden gearbeitet hatte (Urk. 7/31, Urk. 7/37, Urk. 7/41, Urk. 7/45, Urk. 7/49, Urk. 7/54, Urk. 7/ 60, Urk. 7/64 ).

Der Beschwerdeführer ist insofern seiner Meldepflicht nachgekommen ( BGE 118 V 214 E. 3a). Die Beschwerdegegnerin räumte in ihrem Einsprache entscheid

denn auch ein , dass sie den Beschwerdeführer unter diesen Umständen auf seinen Anspruch, im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt und entlöhnt

zu werden, hätte aufmerksam machen müssen (Urk. 2 S. 5). Auch in ihrer Beschwerdeantwort brachte sie nichts Gegenteiliges vor. Eine Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht ist vor diesem Hintergrund zu bejahen.

Mit dem Beschwerdeführer ist überdies einig zu gehen (Urk. 1 S. 5), dass es sich im konkreten Fall nicht wie in dem von den Parteien diskutierten Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. Juli 2018 (AVI 2017/5) verhielt. Denn im dortigen Sachverhalt wurde im Einsatzvertrag ausdrücklich eine Arbeitszeit festgelegt , was für beide Parteien erkennbar war (AVI 2017/5 E. 2.2). Vorliegend enthielten jedoch weder die Rahmenvereinbarung noch der Einsatzvertrag der Z.___ oder das Arbeitszeitreglement der A.___ eine ausdrückliche Regelung zur Arbeitszeit (Urk. 3/2-4 ). Vielmehr ver wies die Rahmenvereinbarung der Z.___ diesbezüglich auf den Einsatzvertrag der A.___ (Urk. 3/3, Ziff. 2). Der Einsatzvertrag verwies hingegen auf das Arbeitszeitenreglement der A.___ (Urk. 3/2), welches betreffend die Wochenarbeitszeit wiederum auf den Einsatzvertrag zurückverwies (Urk. 3/4 S. 1 Ziff. 3). Daher war für den Beschwerdeführer

auch nicht ohne Wei teres erkennbar, dass er stattdessen

- wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht - den L-GAV hätte konsultieren müssen und er Anspruch darauf gehabt hätte , im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt und entlöhnt

zu werden. 4.4

Die Beschwerdegegne rin stellt e sich sodann auf den Standpunkt, der Be schwer deführer habe mit Unterzeichnung des Einsatzvertrages seine Dienste im Umfang von 40 Stunden pro Woche angeboten und der Arbeitgeber sei verpflichtet, die Arbeitslei s tung i m Umfang der vereinbarten Arbeitszeiten anzunehmen. Der Verleiher sei grundsätzlich verpflichtet, den Beschwerdeführer im Umfang von 40 Stunden zu entlöhnen (Urk. 6 S. 2). Die Argumentation der Beschwerdegeg nerin findet ihre Grundlage in der Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO 2019/1 zur Arbeitszeitenregelung im Arbeitsvertrag und die damit verbun dene Lohnzahlungspflicht des Verleihers (vgl. S. 5 der Weisung). Allerdings über sieht die Beschwerdegegnerin dabei , dass im Einsatzvertrag eben gerade keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden war (Urk. 3/2), in deren Umfang der Beschwerdeführer seine Dienste mit der Unterzeichnung quasi automatisch ange boten hätte. Jedoch muss der Arbeitnehmer zuerst seine Arbeitsleistung anbieten, um den Annahmeverzug des Arbeitgebers gemäss Art. 324 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)

herbeizuführen ( Streiff

Ullin , von Kaenel Adrian, Rudolph Roger, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362, 7. Auflage, 2012, N 9 zu Art. 324, mit Verweis auf BGE 135 III 349 E. 4.2 = Pra 2009 Nr. 134 , Reto Krummenacher/ Ann Weibel, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Bundesgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2014, N 18 zu Art. 19 ). 4.5

Aufgrund des Verhaltens der Beschwerdegegnerin konnte der Beschwerdeführer glauben, er habe im nun strittigen Zeitraum Anspruch auf Kompensa tions zah lungen , und er hatte keinen Grund zur Annahme, dass er in Wirklichkeit An spruch darauf hab e, von der Z.___ im Umfang von 40 Stunden pro Woche beschäftigt und entlöhnt zu werden . Die nachteilige Disposition des Beschwerdeführers bes tand darin, dass er seiner Pflicht, seine Arbeitsleistung anzubieten, nicht nachkam. Mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein lichkeit ist davon auszugehen, dass er dies bei ordnungsgemässer Beratung durch die Beschwerdegegnerin getan hätte. Dementsprechend ist die unterlassene Auf klärung als kausal für das passive Verhalten des Beschwerdeführers zu betrach ten . Das zufolge der unterbliebenen Information seitens der Beschwerdegegnerin unterlassene Anbieten der Arbeitsleistung stellt damit aber eine Disposition dar, welche sich nicht ohne Nachteil wieder rückgängig machen lässt , müsste der Beschwerdeführer doch zur Geltendmachung seiner Forderung bei der ehema ligen Arbeitgeberin voraussichtlich den Rechtsweg beschreiten, mit ungewissem Ausgang . Der Beschwerdeführer ist daher in sein em begründeten Vertrauen darauf, dass die Beschwerdegegnerin ihm zu Recht Leistungen ausgerichtet hatte , zu schützen , zumal keine Gründe des öffentlichen Interesses, welche dem Ver trauensschutz im vorliegenden Fall vorgehen würden, auszumachen sind und solche auch nicht vorgebracht werden.

Das Vorliegen der übrigen Vorausset zung en des Vertrauensschutzes (vgl. E. 3.2 lit . a bis c und f bis g) ist zwischen den Parteien nicht strittig und gibt zu keinen Weiterungen Anlass. 4.6

Zusammengefasst ist der Beschwerdegegnerin eine Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht vorzuwerfen, aufgrund derer der Beschwerdeführer nicht ohne Nachteile rückgängig zu machende Dispositionen getroffen respektive unter lassen hat . Da die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt sind , erübrigt es sich, auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Subrogation der Arbeitslosenentschädigung ( Art. 29 Abs. 1 AVIG ) sowie der Verwirkung des Rückforderungsanspruchs (Urk. 1 S. 7 und 8 ff.) einzugehen.

Der Einspracheentscheid

vom 6. Januar

2020 ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. 5 .

Nach Art. 61 lit . g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person An spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streit wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozial ver sicherungsgericht, GSVGer ).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grund sätze ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de m anwaltlich vertretenen,

vollumfänglich

obsiegenden Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2’ 4 00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen. Der Einzelrichter erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 6. Januar 2020 aufgehoben . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2’400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Meret Wirth - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin BachofnerReiber