AL.2020.00006

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00006

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 3 0. Oktober 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Urs Helfenfinger Advokatur & Notariat Helfenfinger Löwenplatz 5, 4222 Zwingen gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1971 , war vom 1 5. Juni 2015 bis zum 3 1. Mai 2017 als Verkaufsleiter und CEO bei der Y.___ in Zürich angestellt ( Urk. 8 S. 69-70 ). In der Folge war der Versicherte bis zum 3 1. Oktober 2018 im Rahmen einer Zwischenverdiensttätigkeit für diese Firma tätig (vgl. Urk. 1 /1 S. 7 und Urk. 3/15 ). Mit Urteil vom 3. April 2019 er öffnete die Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich über die Y.___ mit Wirkung ab dem 3. April 2019, 11.00 Uhr, den Konkurs (www.zefix.ch). Am 1 8. April

2019 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzent schädigung für im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 3 1. Januar 2016 nicht erhaltenen Lohn in der Höhe vo n insgesamt brutto Fr. 48‘094.05 (Urk. 8 S. 69-70 ).

Mit Verfügung vom 1 9. Juli 2019 v erneinte die ALK einen Anspruch auf Insol ve nzentschädigung ( Urk. 8 S.

24-25 ). Die dagegen vom Versicherten am 2 6. August

2019 erh obene Einsprache ( Urk. 8 S. 7-17 ) wies di e ALK mit Ent scheid vom 18. November

2019 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am

3. Januar 2020 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben und ihm eine In solvenzentschädigung in Höhe von Fr. 43‘333.35 inkl. Zinsen von 5 % seit wann rechtens zuzusprechen . In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 1 /1 S. 2 ). Die Be schwerdegegnerin sch loss mit Beschwerdeantwort vom 2 8. Januar 2020 auf Ab weisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 14 . Febr uar 2020 angezeigt wurde (Urk. 13). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gel ten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). 1.3

Gemäss

Art. 75a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) gilt a ls gleiches Arbeit sverhältnis im Sinne von Art. 52 Abs. 1 A VIG auch ein Arbeitsverhältnis, das innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen (lit. a) oder nach einer Änderun gskündigung fortgesetzt (lit. b) wird. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Y.___ gemäss des sen eigenen Angaben am 3 1. Mai 2017 geendet habe. In den letzten vier Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, das heisse im Zeitraum vom 1. Februar bis zum 3 1. Mai 2017, sei ihm der Lohn erw iesenermassen bezahlt worden. Der Beschwerdeführer habe diesbezüglich keinen Lohnausfall gehabt. Er

verlange den ausstehenden Lohn der Jahre 2015 und 2016, der in der Schuldanerkennung vom 2 9. März 2019 durch die ehemalige Arbeitgeberin anerkannt worden sei. Da in den letzten vier Monate n des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung keine offenen Lohnforderungen bestehen würden, sei ein Anspruch auf Insol venz entschädigung nicht gegeben. Daher könne offenbleiben, ob der Beschwer de führer seiner Schadenminderungspflicht nach Art. 55 Abs. 1 AVIG in genü gen dem Mass nachgekommen sei ( Urk. 2 S. 3 f f . ). 2.2

Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber vor, es spiele bezüglich des An spruchs auf Insolvenzentschädigung keine Rolle, dass es sich um offene Lohn forderungen der Jahre 2015 und 2016 handle. Entscheidend sei einzig, dass die Verjährung dieser Forderung en aus dem Arbe itsverhältnis im Sinne von Art. 128 Ziff. 3 des Obligationenrechts (OR) noch nicht eingetreten sei. Die letzten vier Monate gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG seien nicht als zeitliche, sondern als quo tenmässige Begrenzung der Insolvenzentschädigung zu v erstehen. Dies

ent sp reche auch der ratio

legis der No rm. Begleiche der Arbeitgeber die letzten vier Monatslöhne vor dem Ende des Ar beitsverhältnisses bzw. Konkurses und lasse an dere, ältere Lohnforderungen teilweise unbezahlt, bestimme er faktisch über den Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenzentschädigung. Dies sei nicht im Sinne des Gesetzgebers, der den Arbeitnehmer mit der Insolvenzentschädigung vor ei nem existenzbedrohenden Zustand habe schützen wollen. Im Weiteren sei zu be achten, dass nur die Forderungen von Arbeitnehmern , die in den letzten sechs Monate n vor der Konkurseröffnung en tstanden bzw. fällig geworden seien, in der

1. Klasse kolloziert würden. Vorliegend seien die Lohnforderungen des Be schwerdeführers nicht in der 1. Klasse kolloziert worden , weil er nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch ca. 1,5 Jahre im Zwischenverdienst gearbeitet habe und ei ne Konkursverschleppung durch den Verwaltungsrat gegeben sei . Folge man der Meinung der Vo rinstanz, habe er gleich zwei Mal verloren. Seine Lohn forderungen würden nicht in der 1. Klasse kolloziert und er habe keinen An spr uch auf Insolvenzentschädigung. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass er le dig lich kürzere Zeit als CEO der Y.___ tätig gewesen sei und lediglich über eine Prokura-Unter schrift zu zweien verfügt habe. Er habe keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben können. Die Schadenminde rungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach er im Konkursverfahren alles habe unternehmen müssen , um seine Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren, habe er im Übrigen nicht verletzt (Urk. 1/ 1 S. 5 ff. ). 3. 3.1

Gestützt auf die Schuldanerkennung der Y.___ vom 2 9. März 2019 kann als erstellt gelten, dass die Y.___ dem Beschwerde führer Lohn und Spe sen im Umfang von Fr. 55'595 .95 zuzüglich Zins en von 5 % ab wann rechtens schuldet e ( Urk. 8 S. 61). Aus dem Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Y.___ vom 2 2. März 2019 geht hervor, dass sich dieser Betrag aus offenen Lohnforderungen des Jahre s 2015 von Fr. 1'429. 15 und des Jahres 2016 von Fr. 46'664. 90 sowie offenen Spesen aus dem Zeitraum von Juni 2015 bis August 2017 zusammensetzt ( Urk. 8 S. 62-63). 3.2

Durch die Neufassung von

Art. 52

Abs. 1 AVIG (in Kraft seit dem 1. Januar 1992) ist der Rechtsprechung des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts Rechnung getragen worden, wonach mit dem Begriff der letzten vier (früher: drei) Monate die effektiv gearbeiteten letzten vier Monate gemeint sind, nicht die der Konkurseröffnung vorhergehenden letzten vier Kalendermonate ( BGE 114 V 56 E. 3b

–d; 119 V 58 E. 2b

und

121 V 379 E. 2a

).

Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 52 Abs. 1 AVIG sind nun

klar. Die Insolvenzentschädigung deckt lediglich

offene Lohnforderungen in den letzten vier Monate n des Arbeitsverhältnisses . Es han delt sich hierbei um eine zeitliche Begrenzung, nicht um eine quotenmässige. D ie Arbeitslosenversicherung will bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers kei nen vollständigen, sondern nur einen angemessenen Ersatz leisten. Im vom Beschwerdeführer zitierten Urteil

C 362/98 vom 1 8. Februar 2000 ( vgl. Urk. 1/1 S.

9 ff.)

entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht , dass

an der Rechtspre chung gemäss BGE 114 V 56 insofern nicht festgehalten werde, als sie den An spruch auf Insolvenzentschädigung an die Bedingung knüpfe , dass der Arbeitge ber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhä ltnisses insolvent gewesen sei (E. 3b).

Zudem kam es im selben Urteil im Zusammenhang mit der Frage, wie weit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die (glaubhaft) gemachten Lohn forderungen bei Erreichen des jeweiligen zwangsvoll streckungs rechtlichen Sta diums gemäss

Art. 51 Abs. 1 lit. a- c  AVIG zurückliegen dürfen, zum Schluss, dass hier in zeitlicher Hinsicht einzige Schranke des Anspruchs auf Insolvenzent schädigung die Verjährung von Forderungen aus dem Arbeitsver hält nis von Ar be itnehmern gemäss

Art. 128 Ziff. 3 OR bilde (E. 3c).

Aus diesem Urteil kann der Beschwerdeführer vorliegend deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. 3.3

Unbestritten ist, dass für die letzten vier Monate unmittelbar vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ keine Lohnforderungen des Be schwer deführers bestehen. Dies gilt unabhängig davon, ob mit der Beschwerde gegnerin ( die sich auf die

Angaben des Beschwerdeführers im Antrag auf Insolvenzentschädigung [ Urk. 8 S.

69-70] stützte ) auf den Zeitraum vom 1. Februar bis zum 3 1. Mai 2017 vor der erstmaligen Auflösung des Arbeits verhältnisses abzustellen ist oder aufgrund des Art. 75a lit. a AVIV auch die anschliessende Zwischenverdiensttätigkeit bis zum 31.

Oktober 2018 (vgl. E.

2.2) zu berücksich tigen und daher der Zeitraum vom 1. Juli bis zum 3 1. Oktober 2018

massgebend

ist .

Da die ausgewiesenen Lohnausfälle auf die Jahre 2015 und 2016 zurückge hen, fällt eine Entschädigung gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG nicht in Betracht.

So weit für den massgebenden Zeitraum Spesen offen blieben (vgl. E.

3.1) , ist darauf hinzuweisen, dass

sämtliche Unkostenentschädigu ngen, die Spesencharakter ha ben und deshalb auch n icht AHV-beitragspflichtig sind ,

von der Insolvenzent schädigung ausgeschlossen sind ( vgl. AVIG -Praxis IE des Staatssekretariats für Wirtschaft [ seco ], Rz. B12).

Dass die offenen Lohn forde rungen des Beschwerde führers gegenüber der Y.___ im Konkurs verfahren nicht in der 1. Klasse kolloziert wurden, vermag schliesslich offen sichtlich keinen Anspruch auf Insol venzentschädigung zu begründen. 4.

Der angefochtene Entscheid , mit dem ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneint wurde, erweist sich somit als rechtens . Die Be s chwerde ist deshalb abzuweisen. 5. 5.1

Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts vertretung . 5.2

Nach Art. 61 lit. f des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts (ATSG) wird der beschwerdeführenden Partei, wo es die Ver hältnisse rechtfertigen, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt.

Gemäss § 16 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversi cherungsgericht (GSVGer) wird einer Partei auf ihr Gesuch hin eine unentgeltli che Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, den Prozess selber zu führen, ihr die nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint.

Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbe gehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kön nen. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussich ten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 mit Hinweisen). 5.3

Streitig u nd zu prüfen war , ob der Beschwerdeführer entgegen dem klaren Wo rt laut von Art. 52 Abs. 1 AVIG auch für Lohnforderungen, welche unbestritten ermassen nicht in den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___

offen geblieben sind, Anspruch a uf Insolvenzentschädigung hat. Un ter diesen Umständen konnte der Beschwerdeführer nicht ernsthaft damit rech nen, dass das Gericht die Sach- und Rechtslage anders beurteilen würde als die Beschwerdegegner in . Damit erweist sich sein Begehren als aussichtslos, was zur Abweisung des Gesuchs um unentg eltliche Rechtsvertretung führt. 5.4

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung ist im Übrigen obsolet, da das vorliegende Beschwerdeverfahren koste nlos ist (Art. 61 lit. a ATSG). Das Gericht beschliesst :

Das Gesuch um Bestellung einer unentgeltliche n Rechtsvertretung wird abgewiesen, und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Daniel Urs Helfenfinger - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl