AL.2019.00219

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00219

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Müller Urteil vom

27. Januar 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur

Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1 . 1.1 .

Der 1961 geborene X.___ war vom 1. Februar

2018 bis 31. Januar 2019

b eim

Verein Y.___

in einem 40 %- Pensum als kaufmännische r

Leiter und Mitglied der Gesellschaftsleitung angestellt (Urk. 7/109-114).

Der Verein Y.___ wurde ,

nachdem die Statuten am 13. November 2017 von der Gründungsversammlung angenommen worden waren, am 27. November 2017 mit dem Zweck des Betriebs eines Einsatzprogrammes in A.___ und der Betreuung von Stellensuchenden bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt ins Han delsregister ein getragen (Urk. 3/4, Urk. 3/6 ) . Der Verein schloss am 14. Dezember 2017 (Urk. 3/5) eine Leistungsvereinbarung mit dem Kanton Graubünden über die Durchführung eines Programms zu r vorübergehenden Beschäftigung, Förde rung und Betreuung für versicherte Arbeitslose sowie nicht anspruchsberechtigte Personen für das Jahr 2018 (S. 1). Nach Kürzungen des Budgets 2019 durch den Kanton beschloss die Generalversammlung des Vereins am 28. September 2018 (Urk. 3/7) ,

nicht auf die Leistungsvereinbarung 2019 einzutreten, die aktive Ge schäftstätigkeit per 31. Dezember 2018 einzustellen und den Verein per 31. März 2019 zu liquidieren .

Das Arbeitsverhältnis wurde dem Beschwerdeführer von der Y.___ am 31. Dezember 2018 per 31. Januar 2019 ordentlich gekündigt (Urk. 7/115).

Bis 26 . Juli 2019 war der Versicherte als Präsident

des Vereins und einziges Mitglied mit Einzelunterschrift und ist seit her als einziges Mitglied und Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 3 / 4 ; vgl. auch Handels re gisterauszug des Kantons Graubünden zum Verein Y.___ mit der Firmen num mer «…» ; zuletzt besucht am 13. Januar 2020] ).

Nebenher ist der Versicherte weiterhin bei der Einzelfirma A.___ und der B.___ tätig ( aktuell: A.___ und der B.___ , Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Firmennummer «…» ; vgl. Urk. 7/91). 1.2

Am 29 . Januar 201 9 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits ver mittlungszentrum (RAV) C.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7 / 116) und be antragte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ab 1. Februar 2019 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi gung (Urk. 7 / 109 - 112 S. 1). Nach Abklä rungen zu seinem Arbeitsverhältnis bei der Y.___ verneinte die Arbeits losen kasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 29 . April 2019 (Urk. 7 / 29-30 ) einen Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung für die Zeit ab 1. Februar 2019 aufgrund des Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stellung beim Verein Y.___ . Die gegen die Verfügung vom

29. April 2019 erhobene Einsprache (Urk. 7 / 14 - 25 ) wurde mit E inspracheentscheid vom 2.

August 2019 (Urk. 2) abgewiesen. 2.

Gegen diesen

erhob der Versicherte am 13. September 2019 (Urk. 1) Beschwerde und stellte die Anträge, es sei der Einspracheentscheid vom 2. August 2019 auf zuheben und es sei ihm eine Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2019 aus zurichten; eventualiter sei zumindest eine Arbei tslosenentschädigung ab dem 26. Juli 2019 zuzusprechen (S. 2).

In ihrer Beschwerdeantwort vom 24 . September

2019 (Urk.

6) ersuchte die Arbeits lo senkasse um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwe rde führer am 23 . Oktober 2019 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellungauf Arbeitslosen entschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entschei dungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, ver fügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege lung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädi gung,

5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

Die Rechtsprechung über die arbeitgeberähnliche Stellung ist nicht auf Kapital gesellschaften beschränkt, sondern sie findet auch auf Vereine Anwendung . Nicht massgebend ist, ob es sich um einen gemeinnützigen oder einen auch geschäftlich tätigen Verein handelt (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.1 mit Hinweisen). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid vom 2. August 2019 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, aufgrund der vertraglichen Verein barung und der Vereinsstatuten sei von einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers auszugehen. Er sei bis 26. Juli 2019 als Präsident mit Einzel unterschrift im Handelsregister eingetragen gewesen und habe bis zu diesem Zeit punkt sicherlich die Kompetenzen gehabt , um in massgeblicher Weise auf das Unter nehmen einzuwirken . Seit dem 26.

Juli 2019 sei er als Liquidator des Ver ei ns tätig . Solange er als Liquidator tätig sei, bestehe die Möglichkeit einer mass geblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen des Vereins und damit ein ab straktes Risiko eines Rechtsmissbrauches. Der Verein sei immer noch im Handels register eingetragen, obwohl im Protokoll der ausserordentlichen Generalver sammlung vom 28. September 2018 festgehalten worden sei, dass der Verein per 31. März 2019 liquidiert werden würde . Es sei nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer weitere Geschäftstätigkeiten im Namen der Arbeitgeberin aus führe. Zudem sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zusätzlich auch noch selbständig tätig sei. Das Missbrauchsrisiko könne auch während der Liquida tions phase nicht ausgeschlossen werden (S. 2-4). 2.2

Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 13 . September 2019 (Urk. 1 ) dagegen im Wesentlichen vor, nachdem der Verein seinen einzigen Zweck, den Betrieb eines bestimmten Einsatzprogrammes , an den Kanton habe abgeben müssen, bestehe kein abstraktes Missbrauchsrisiko mehr. Bereits Anfang 2019 sei eine erneute Aufnahme der Geschäftstätigkeit unmöglich gewesen . (S. 2 f.). Der Verein s zweck sei klar formuliert, sodass nicht einfach eine weitere Tätigkeit aufgenommen werden könne. Während die Aufnahme einer anderen Tätigkeit bei einer Aktiengesellschaft noch möglich wäre, sei dies bei einem nichtgewinnorientierten Verein, welcher auch den Namen abgegeben habe und dessen Zweck genau bestimmt sei, nicht möglich (S. 5 f.). Selbst wenn davon aus gegangen würde, dass er bis zur Liquidation keinen Anspruch auf die Arbeits losenentschädigung haben sollte, sei sein Anspruch zumindest ab diesem Zeit punkt gutzuheissen. Nachdem der Verein in Liquidation stehe, sei auch eine erneute Aufnahme der Geschäftstätigkeit nicht mehr möglich. Vielmehr habe der Liquidator die verbleibenden Abschlüsse zu regeln und insbesondere die allfälli gen Aktiven an eine Organisation mit

ähnlichem Zweck zu überweisen. Im Ge gen satz zu einer Aktiengesellschaft komme es zu einer Überweisung an eine andere Organisation, wenn Aktiven verblieben. Eine Zweckänderung sei nun auch theoretisch nicht mehr möglich (S. 6 f. Ziff. 7). Schliesslich könne die Beschwerdegegnerin auch mit ihrem Verweis auf die B.___ kein Missbrauchsrisiko nachvollziehbar begründen (S . 7 Ziff. 8). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslosen entschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung des Beschwerdeführers zu Recht erfolgt ist. 3. 3.1

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bestand in der Zeit nach Auflösung seines Arbeitsvertrages mit der Y.___ ab dem 1. Februar 2019 bis zur Ein leitung der Liquidation des Vereins am 26 . Juli 2019 ( vgl. Urk. 3/4, Urk. 7/115) aufgrund seiner

– unbestrittenen (vgl. Urk. 1) - arbeitgeberähnlichen Stellung in der Form des Präsident en und einzige n stimmberechtigte n Mitglied es des Vereins (vgl. Urk. 3/7) sehr wohl ei n abstraktes Missbrauchsrisiko.

D er Beschwerdeführer macht geltend, der Verein habe sei n einziges Einsatz programm übergeben müssen. Der in den Statuten festgelegte Zweck habe des halb nicht mehr erreicht werden können und der «Name» sei abgetreten worden , was eine weitere zweckgemässe Tätigkeit von vorneherein verunmöglicht habe (Urk. 1 S. 5 f.). Dies kann nicht nachvollzogen werden, hätte der Verein doch auch für an dere Auftraggeber und weiterhin im Bereich der Betreuung von Stellensuchenden bei der Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt und damit im Sinne des statutarischen Zweckes tätig werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011 E. 3.1).

Entscheidendes Kriterium für das Missbrauchsrisiko ist jedoch , dass der Arbeits ausfall von arbeitgeberähnlichen Personen nur sehr schwer kontrollierbar ist ( Urteil des Sozialversicherungsgerichts AL. 2017.0001 7 2 vom 28 . November 20 17 E. 3.1 ). Dem Beschwerdeführer wä r e es aufgrund seiner omnipotenten Stellung im Verein als Präsident und einzigem stimmberechtigten Mitglied nicht nur jeder zeit möglich gewesen, nach eigenem Gutdünken den V e reinszweck

zu ändern oder umzuwandeln (vgl. Art. 74

des Zivilgesetzbuches, ZGB, Heini/Scherrer, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 4. Auflage, Basel 2010, Art. 74 Rz 1 H., inbesondere

Rz 8) und ü ber dessen Geschick zu entscheiden, sondern es war ihm insbesondere möglich über die eigene Wiedereinstellung zu bestimmen und über die Höhe seiner allfälligen Entl ö hnung frei zu entscheiden , womit sein Arbeits ausfall gänzlich unkontrollierbar war . 3.2

Soweit der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellt, spätestens ab dem Zeitpunkt der am 26 . Juli 2019 eingeleiteten Liquidation beste he ein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung, ist er auf die strenge bundesgerichtliche Recht sprechung hinzuweisen. So sind Liquidatoren ebenfalls vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, weil sie, im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten

– selbst wenn also faktisch nur noch die verbleibenden Ab schlüsse zur regeln und die allfälligen Aktiven zu verteilen sind - weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen können und daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden sind . So liegt etwa die Bestimmung der Höhe der Ent schä digung als Liquidator einzig bei ihm selbst, wenn er auch geltend macht sich nur Fr. 1'000.-- dafür ausbezahlen zu wollen. Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge ber ähnliche Personen inhärent ist. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung be steht nur dann, wenn das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stel lung aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2 mit Hin wei sen).

Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der Beschwerdeführer ist nach eigener Aussage immer noch mit der Liquidation beschäftigt (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 7) . Die Löschung des Vereins im Handelsregister ist, wenn diesem Eintrag auch nur de kla ratorische Bedeutung zukommt, denn auch nach über einem Jahr seit dem Auflösungsbeschluss durch die Generalversammlung am

28. September 2018 noch nicht erfolgt (vgl. Urk. 3/7;

Handelsregisterauszug des Kantons Graubünden zum Verein Y.___ mit der Firmennummer «…» ; zuletzt besucht am

13. Januar 2020] ). Bis zur definitiven Auflösung des Vereins besteht wegen der Rolle des Beschwerdeführers als einziges stimmberechtigtes Mitglied und Liqui dator ein abstraktes Missbrauchsrisiko und somit kein Anspruch auf Arbeits losen entschädigung.

Darüber hinaus scheint selbst eine Reaktivierung der Vereinstätigkeit durch den Beschwerdeführer als einziges stimmberechtigtes Mitglied des Vereins nicht gän z lich ausgeschlossen (vgl. dazu

Heini/Scherrer,

a.a.O ,

Art. 79

Rz 1-6; I

Stäubli ; in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 736 Rz

6 ); vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011 E.

3.2 ). 3.3

Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin zu Recht den Anspruch des Be schwerdeführers auf eine Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitge ber ähnlichen Stellung beim Verein Y.___ verneint. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

Auf die Frage hinsichtlich der Möglichkeit eines Missbrauchs im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die B.___ braucht daher nicht näher eingegangen zu werden. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubMüller