AL.2019.00207

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00207

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Müller Urteil vom 2 1. September 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger Josephsohn

Hauert

Blöchlinger Lutherstrasse 4, Postfach, 8021 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1979, war vom 5 . Mai 2017 bis

zur Kündigung seitens des Arbeitgebers per 31 . Dezember 2018 als Geschäftsführer bei der Y.___

GmbH in einem Vollpensum angestellt gewesen (Urk. 7 / 32- 33) . Der Versicherte ist einzige r Gesellschafter der sich in Liquidation befindlichen Y.___

GmbH (Urk. 10), über welche am 17. Dezember 2018 der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 7/25) . Am 20 . Dezember 2018 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermitt lung an (Urk. 7 / 26) und beantragte am 7. Januar 2019 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7 / 30).

Mit Verfügung vom 21 . Februar 2019 (Urk. 7 / 5 1) hielt die Unia Arbeitslosenkasse fest, dass der Versicherte aufgrund seiner arbeitgeberä hnlichen Stellung und des nicht nachgewiesenen Lohnfluss es keinen Anspruch auf eine Arbeitslosenent schädigung

habe . Die dagegen vom Versicherten am 15 . März 2019 erhobene Einsprache (Urk. 7 / 52), ergänzt am 10. April 2019 (Urk. 7/54) hiess die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 10 . Juli 2019 (Urk. 2) insofern teilweise gut, als sie den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung anerkannt e und den versicherte n Verdienst auf Fr. 1’707 .-- festlegt . 2.

Dagegen erhob der Versicherte am

9. September 2019 (Ur

k. 1) Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, soweit diese r den ver sicherten Verdienst n icht über Fr. 1'707.-- festsetze, sowie die Anrechnung eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'781.-- (S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 26 . September 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 27. September 2019 angezeigt wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler weise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt de n Bemessungszeit raum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.2

Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu weichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann . Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genü gen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitneh mers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto . Gerade bei einer Einmann-GmbH sind besonders hohe Anforderungen an den Beweis zu stellen. Insbesondere ist hier zu verlangen, dass die Geschäfte (einschliesslich der Lohnzahlungen) zwischen der Gesellschaft und dem Gesell schafter klar dokumentiert sind und buchungsmässig eindeutig behandelt werden (Urteil 8C_ 472 / 2019 vom 20. November 2019 E. 4.2). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, weshalb der von ihm deklarierte Lohn näher zu prüfen sei, insbesondere, ob er diesen auch tatsächlich bezogen habe. Er habe am 3. Mai 2017 mit sich selber einen Arbeits vertrag mit einem Monatslohn von Fr. 4'700.-- abgeschlossen. Gemäss nachda tier t en Lohnabrechnungen soll er von Januar bis Juni 2018 plötzlich ein Einkommen von Fr. 5'700.-- erzielt haben. Dies obwohl die GmbH gemäss Bilanz und Erfolgsrechnung 2017 mit einem grösseren Verlust abgeschlossen habe. Ab Juli 2018 hätten die Lohnabrechnungen wieder auf Fr. 4 ’ 700. — gelautet; diese lägen bis und mit November 2018 vor . Die im Einwandverfahren auf Verlangen nach gereichten Unterlagen seien unvollständig und widersprüchlich. Nachvoll ziehbar blieben lediglich die Eingänge auf dem Privatkonto des Beschwerdefüh rers, welche zeitgleich dem Firmenkonto CS, respektive dem Firmenkonto Postfinance belastet worden seien. Innerhalb des Bemessungszeitraumes vom 18. De zember 2017 bis zum 17. Dezember 2018 (Konkurseröffnung) sei e n Beträge von total Fr. 20’ 250.-- ersichtlich. Folglich habe der Beschwerdeführer innerhalb des Bemessung s zeitraumes monatlich einen Nettolohn von Fr. 1'687.50 (Fr. 20'250.-

- /

12) bezogen. Unter Berücksichtigung der abzuziehenden Kinderzulagen von monatlich Fr. 200. -- und unter Anrechnung der 12.85 % Sozialversicherungsab gaben resultiere ein versicherter Bruttoverdienst von Fr. 1'707.--. Die geltend gemachten Dokumente wie Lohnausweis, Steuer erklärung, Vorsorgeausweis etc. stellten lediglich Indizien dar, vermöchten aber keinen effektiven Lohnbezug zu belegen

(S. 3 f.). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, er habe die Lohnausweise 2017 und 2018 eingereicht sowie die Steuererklärung 2017 zur Verfügung gestellt, aufgrund derer er gestützt auf den deklarierten Nettolohn von Fr. 34'336.—rechtskräftig

veranlagt worden sei . Für das Jahr 2018 deklariere er einen Monatslohn von brutto Fr. 4'700.-- . Er habe aufgrund dieser Angaben Sozialversicherungsbeiträge, Steuern und Pensionskassenbeiträge bezahlt . Es sei nicht nachvollziehbar, warum er aufgrund seiner Deklarationen höhere Beiträge an Steuern und Abgaben bezahlen würde, als er tatsächlich verdiene. Es dürf t e notorisch sein, dass im Gastgew erbe der Bargeldfluss höher sei als in anderen Wirtschaftsbereichen. Es gehe aus den eingereichten Unterlagen hervor, dass er den Lohn überwiegend aus der Kasse privat bezogen habe . Dies zeige sich am eingereichten Konto «Kasse». Aus dem Kassenkonto gehe hervor, dass er sich bis und mit Juli einen Betrag von Fr. 5'200. -- und ab dem Monat August Fr. 4'300. - - ausbeza hlt habe. Innerhalb des Bemessu n gszeitraumes ergebe dies ein en Netto lohn von Fr. 62'200. -- . Unter Abzug der Kinderzulagen (Fr. 2'400.--) ergebe dies einen Lohn von Fr. 59'800.--, was einen Durchschnittslohn von Fr. 4'983.30 ergebe und wonach der versicherte Verdienst daher Fr. 5'781.00 betrage (S. 4 f.). 2. 3

Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerde führers. 3 . 3 .1

Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bei der sich nun in Liquidation befindlichen Y.___ GmbH seit deren Gründung einziger Gesellschafter mit Einzelunterschriftsberech tigung war und immer noch ist (Urk. 10). Mit der Eröffnung des Konkurses endete seine arbeitgeberähnliche Stellung, soweit – was vorliegend zumindest nicht aktenkundig ist – der Beschwerdeführer nicht gemäss Liquidationsbeschluss weiterhin für die Firma in Liquidation tätig war und ein Anspruch bereits aus diesem Grund zu verneinen wäre. In Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmer tätigkeit war der Beschwerdeführer daher sein eigener Arbeitgeber; mithin konnte er allein seinen Lohnanspruch festlegen und zudem - wie die Aktenlage belegt - selbst das Arbeitsverhältnis begründen sowie kündigen (vgl. Urk. 7 / 32-33), die Lohn abrechnungen und – ausweis e sowie Lohnquittungen (Urk. 7/36, Urk. 7/54/12, Urk. 7/56/18-23)

ausstellen, die Angaben

über den Lohn an die Sozialversicherungen

machen

(vgl. Urk. 7 / 40, Urk. 7/54/15, Urk. 7/62 S. 7 und S. 25 f .), wie auch die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosen ver sicherung (Ur

k. 7/31) ausfüllen. Gleichzeitig führte der Beschwerdeführer die Geschicke der Arbeitgeberin allein und verfügte dabei über eine un eingeschränkte Dispo si tionsfreiheit namentlich auch hinsichtlich der finanziel len Belange der Gesellschaf t und die Geschäftsbuchhaltung.

In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitge ber und Arbeitnehmer rechtsmiss bräuch lich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frag e des tatsächli chen Lohn flusses entscheidende Bedeutung be izumessen und diese besonders sorgfäl tig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautende Kontoauszüge als Nachweis für den Lohnfluss beigebracht werden können und eine Lohnzahlung in bar behauptet wird (vgl. Urk. 1 S. 4), muss insbesondere bei den gegebenen persönlichen Verflechtungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeit geber die Barzahlung klar und eindeutig belegt sein. 3.2

Im strittigen Zeitraum vom 1 8. Dezember 2017 bis 1 7. Dezember 2018 (Datum der Konkurseröffnung beziehungsweise Tag vor Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls; E. 1.1) sind folgende Einzahlungen auf das Privatkonto des Beschwerdeführers bei der Credit Suisse (CS) belegt (Urk. 7/37):

09.01.18

Fr. 4'300.--

08.02.18

Fr. 5'200.--

19.03.18

Fr. 1'200.--

05.04.18

Fr. 5'550.--

Diese Einzahlungen entsprechen zeitnahen (gleiches Datum) Belastungen durch Barbezüge auf dem CS-Firmenkonto der Y.___ GmbH (Urk. 7/62/12-24; einzig am 1 9. März 2018 wurde ein höherer Betrag von Fr. 2'300.-- bezogen). Auch wenn kein Zahlungszweck angegeben wurde, ist demnach nicht zu bean standen, dass die Beschwerdegegnerin diese Eingänge als Lohnzahlungen aner kannte (Urk. 2 S. 4 Ziff. 15). Im Übrigen erfolgten Einzahlungen auf dieses Privatkonto in vergleichbarer Höhe bereits seit der Gründung der GmbH im Mai 201 7. Dass dem CS-Firmenkonto auch weitere Barbezüge belastet wurden, ändert daran nichts, denn über deren Verwendung ist nichts Näheres bekannt, und es findet sich dazu keine Entsprechung auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers.

Hinzu kommt eine Clearing-Zahlung von Fr. 4'000.-- am 2 2. Juni 2018 (Urk. 7/37), welche ihre Entsprechung in der Belastung auf dem Postfinance -Firmenkonto der Y.___ GmbH findet (Urk. 7/64 Beilage 1; Eintrag vom 22.06.18) und die Beschwerdegegnerin angesichts des Vermerks « Y.___ GmbH» ebenfalls zu Recht als Lohnzahlung anerkannte.

Damit ergibt sich ein nachgewiesener Lohnfluss von insgesamt Fr. 20'250.--.

Zu prüfen ist, ob sich darüber hinaus weitere, klar und eindeutig belegte Barzah lungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer feststellen lassen. 3.3

Als einzige vor Konkurseröffnung datierende Belege sind die vom Beschwerde führer selber handschriftlich unterzeichneten Quittungen über Lohnzahlungen aktenkundig. Diese weisen Lohnzahlungen von monatlich Fr. 5'200.-- für das erste Halbjahr 2018 (datierend 07.02.18, 14.03.18, 04.04.18, 14.05.18, 11.06.18, 12.07.18; Ausnahme: Mai Fr. 1'200.--) und Lohnzahlungen von monatlich Fr. 4'300.-- für das zweite Halbjahr 2018 (datierend 13.08.18, 07.09.18, 22.10.18, 05.11.18) aus (Urk. 7/56 Beilagen 18-23).

Da die Quittungen für sich allein den tatsächlichen Lohnfluss nicht rechtsgenügend zu belegen vermögen, ist zu prü fen, ob die damit bescheinigte Zahlung durch weitere Dokumente gestützt wird. 3.4

Trotz mehrfacher Aufforderung (Urk. 7/57, Urk. 7/62) reichte der Beschwerdefüh rer für das Jahr 2018 weder eine Buchhaltung noch Kontoblätter ein, welche detailliert Aufschluss über den Zahlungszweck und Empfänger einzelner Buchun gen hätten geben können, sondern bestätigte, über keine weiteren Dokumente als die bereits eingereichten zu verfügen (Urk. 7/64). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht bemerkte, wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, die Buchhaltung lückenlos weiter zu führen, auch wenn für das Jahr 2018 kein Abschluss mehr erfolgte.

Was die eingereichte Kassenbuchhaltung («Kasse Buchungen»; Urk. 7/64 Beilage 3) betrifft, so ist diese undatiert und wurde erst im Verwaltungsverfahren einge reicht. Zudem lässt sie den nötigen Detaillierungsgrad vermissen; so lassen sich weder die zahlreichen Vermerke «Umsatz» noch die Vermerke über Barbezüge oder Einzahlungen zuordnen. Im Vergleich dazu liessen sich für das Jahr 2017 die einzelnen Kontobewegungen anhand der eingereichten Kontoblätter noch genau aufschlüsseln (Urk. 7/56 Beilage 24 S. 7, Urk. 7/64) . Die Lohnzahlungen wurden in der Kassenbuchhaltung zwar als solche bezeichnet und stimmen mit den Lohnquittungen hinsichtlich Höhe und Datum überein. Diskrepanzen ergeben sich jedoch mit Bezug auf weitere Bewegungen. So fehlt die bei der Postfinance am 30.04.18 verbuchte Einzahlung von Fr. 4'630.-- (Urk. 7/64 Beilage 1) in der Kassenbuchhaltung. Ferner wurde im CS Konto (Urk. 7/62/12-24) am 22.03.18 ein Barbezug von Fr. 4'400.-- getätigt, während in der Kassenbuchhaltung ledig lich ein solcher von Fr. 440.-- verbucht wurde (Vermerk « Barbezug

CS »), und der Barbezug vom 21.06.18 über den Betrag von Fr. 1'000.-- wurde in der Kassen buchhaltung gar nicht aufgeführt. Vor allem aber fällt der Bezug vom 19.11.18 über den Betrag von Fr. 1'650.-- auf, welcher in der Kassenbuchhaltung gleich zwei Mal aufgeführt wurde, nämlich – fälschlicherweise – bereits am 19.10.18 und erneut – zutreffend - am 19.11.18 (Vermerk « Barbezug

CS »). Bei einer echt zeitlich erstellten Kassenbuchhaltung hätte eine solche Verbuchung bereits aus Gründen des Zeitablaufs nicht stattfinden können. Die Kassenbuchhaltung weist damit zahlreiche Inkonsistenzen auf und ist nicht beweiswertig.

Die eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 7/36) geben sodann für das erste Halbjahr 2018 eine monatliche Auszahlung von Fr. 5'204.70 (Bruttolohn inkl. Kinderzulage: Fr. 5'900.--) und für das zweite Halbjahr 2018 eine monatliche Auszahlung von Fr. 4’296.25 an, was nur annähernd, aber nicht genau mit den monatlichen mittels Quittung angegebenen Bezügen (E. 3.3) übereinstimmt. Im Übrigen wurden die Lohnabrechnungen ohne ersichtliche n Grund nicht laufend monatlich, sondern alle zwölf Abrechnungen am 4. beziehungsweise 2 1. Januar 2019 und damit erst nach Konkurseröffnung erstellt. Zumindest auf den Zeit punkt der behaupteten Lohnveränderungen hin (Lohnerhöhung Januar 2018, Lohnherabsetzung Juli 2018) wäre die Ausstellung eines neuen Lohnausweises jedoch geschäftsüblich gewesen.

Auch die undatierten Buchungsbelege für die Monate Januar bis März 2018 (Urk. 7/62/9-11) führen nicht weiter, denn diese geben den genauen Betrag der Lohnzahlung an den Beschwerdeführer nicht an und vermögen demnach keinen Aufschluss über den Lohnfluss zu geben.

Damit lässt sich der tatsächliche Lohnfluss anhand dieser Unterlagen nicht klar und eindeutig nachweisen. 3.5

Unter diesen Umständen genügen auch die weiteren, nach Konkurseröffnung erstellten und als Indizien heranzuziehenden Dokumente, welche einen Brutto lohn von Fr. 64'800.— (Lohnausweis 2018; Urk. 7/54 Beilage 12) beziehungsweise einen AHV-pflichtigen Lohn von Fr. 62'400.— (AHV-Lohnbescheinigung 2018 und FAK-Abrechnung 2018 vom 4. Februar 2019; Urk. 7/54 Beilagen 15 und 17) ausweisen, nicht, um den behaupteten tatsächlichen Lohnfluss zu belegen. 3.6

Damit ergibt sich, dass ein tatsächlicher Lohnfluss, soweit er die bereits aner kannte Lohnsumme von Fr. 20'250.-- übersteigt, nicht rechtsgenügend belegt ist und es damit sein Bewenden hat. Zutreffend und im Übrigen unbestritten sind sodann der von der Beschwerdegegnerin angewandte Bemessungszeitraum von zwölf Monaten (Art. 37 Abs. 2 AVIV) sowie die Berechnung des versicherten Verdienstes von Fr. 1'707.-- nach Abzug der Kinderzulagen von Fr. 200.-- und Berücksichtigung der Sozialversicherungsabgaben von 12.85 % . Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen .

2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber Gräub Müller