AL.2019.00197

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00197

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 2 2. Januar 2020 in Sachen 1.

X.___ 2.

Pensionskasse Stadt Zürich Geschäftsbereich Versicherung Morgartenstrasse 30, Postfach, 8036 Zürich Beschwerdeführende gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Der 1960 geborene X.___ arbeitete ab dem 1. Januar 2003 als hand werklicher Allrounder bei der Y.___ (Urk. 6/98-100), welche das Arbeitsverhältnis am 7. November 2017 aus gesund heitlichen Gründen per 31. Januar 2018 auflöste (Urk. 6/107). Am 7. August 2017 meldete sich X.___ unter Hinweis auf rechtsseitige Fussbeschwerden als Folge eines Unfalles vom 10. Oktober 1979 zum Bezug von Leistungen der Invaliden versicherung an (Urk. 6/42-47). Die Pensionskasse Stadt Zürich richtete ihm ab 1. Februar 2018 eine Berufsinvalidenpension von 100 % und einen Zuschuss für fehlende IV-Leistungen aus (Urk. 6/254-255). Die Suva

erbrachte aus dem vorge nannten Unfallereignis bis Ende November 2018 Heilkosten- und Taggeld leistungen (Urk. 6/205-207). Sodann gewährte sie dem Versicherten eine Invalidenrente nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von 13 % mit Wirkung ab 1. Dezember 2018 und eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 30 % (Verfügung vom 7. November 2018, Urk. 6/175-178). Ab dem 1. April 2018 arbeitete X.___ in einem Teil zeit pensum auf Stundenlohnbasis als Schulbusfahrer/Chauffeur bei der Z.___ (Urk. 6/213). 1.2

Am 9. Januar 2018 meldete sich X.___ beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/162) und beantragte am 24. Januar 2018 die Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Februar 2018 (Urk. 6/20-23). Mit Verfügung vom 8. April 2019 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2018 wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit (Urk. 6/92-95). Die hiergegen erhobene Ein sprache des Versicherten und der Pensionskasse Stadt Zürich vom 26. April 2019 (Urk. 6/35-37) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheent scheid vom 4. Juli 2019 (Urk. 2/1) ab.

2.

Dagegen erhob en der Versicherte sowie die Pensionskasse Stadt Zürich am 16. August 2019 Beschwerde (Urk. 1) und beantragten: « 1. Der Einspracheentscheid Nr. «…» vom 4. Juli 2019 sei aufzuheben. 2. Die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2018 seien zu bejahen.»

Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 29. August 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worüber d ie Beschwerdeführe nden mit Verfügung vom 4. September 2019 (Urk. 8) in Kenntnis gesetzt wurden. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1 .1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und die Insolvenzentschädi gung

[ AVIG ] ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person ver mittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Ver mittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön liche n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumut bare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 1.2

Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berück sichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenver sicherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.

In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemei nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vor, dass die Arbeitslosenversiche rung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemel dete Person zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensicht lich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärzt licherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 136 V 95 E. 7.1). Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschrän kung allerdings gar nicht mehr arbeiten oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-) Leistungen der Arbeitslosen versicherung (BGE 136 V 95 E. 7.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_401/2014 vom 2 5. November 2014 E. 2.2). 1.3

« Offensichtlich » vermittlungsunfähig bedeutet, dass die Vermittlungsunfähigkeit auf Grund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gestützt auf Ermitt lungen anderer Sozialversicherungsträger oder auf Grund anderer Umstände ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist. Bei erheblichen Zweifeln an der Arbe its fähigkeit eines Arbeitslosen kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärzt liche Untersuchung auf Kosten der Arbeitslosenversicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Wird eine solche nicht durchgeführt oder ergibt sie keine offen sichtliche Vermittlungsunfähigkeit, dann kommt – auch wenn Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit bestehen – die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (Urteil des Bu ndesgerichts 8C_904/2014 vom 3. März 2015 E. 2.2.3). 1. 4

Gemäss Art. 40a Abs. 1 des Vorsorgereglements der Pensionskasse Stadt Zürich (PKZH VSR; Urk. 3/4 [=

Urk. 6/55-85]) liegt Berufsinvalidität vor, wenn Ver sicherte, die nach den Kriterien der Invalidenversicherung ganz oder teilweise erwerbsfähig sind, ihre bisherigen Aufgaben aus gesundheitlichen Gründen voraussichtlich bleibend oder längere Zeit nicht mehr oder nicht mehr vollständig erfüllen können.

Betreffend den Pensionsanspruch bei Erwerbsinvalidität richten sich die Voraus setzungen für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit, einer Erwerbsunfähigkeit und einer Invalidität sowie die Berechnung des Invaliditätsgrades nach den Regeln der Invalidenversicherung (Art. 40 PKZH VSR).

Arbeitsunfähigkeit ist gemäss Art. 6 ATSG die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Sie kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung , IVG ). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geisti gen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksich tigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 1.5

Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss stän diger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Ver fahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwie rige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der ent scheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Ents cheid ( Urk. 2/1) davon aus, es bestehe eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosen versicherung , wenn Zweifel bestünden , ob die versicherte Person Anspruch auf Leistungen der Invalidenver sicherung oder der Arbeitslosenversicherung habe .

H ingegen gelte dies nicht vorbehaltlos. Vielmehr müssten die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllt sein. Die versicherte Person müsse unter anderem vermittlungsfähig im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG sein. Eine behinderte Person gelte als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeits markt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könn t

e. Die versicherte Person müsse bereit, in der Lage und berechtigt sein, entsprechend den persön lichen Verhältnissen und im Umfang der ärztlicherseits attestierten Arbeitsun fähigkeit während der üblichen Arbeitszeit mindestens ein Pensum von 20 % auszuüben. Der Versicherungsschutz der Arbeitslosenversicherung beschränke sich auf die Deckung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit. Vorliegend sei auf den von der Pensionskasse festgestellten Invaliditätsgrad abzustellen. Mit der Anpas sung des Vermittelbarkeitsgrades an die Resterwerbsfähigkeit liege dieser unter 20 % einer Vollzeitbeschäftigung, weshalb der Beschwerdeführer nicht vermitt lungsfähig sei und damit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2018 habe (Urk. 2/1 S. 2 f.). 2.2

Die Beschwerdeführe nden stellten sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), ein körperlich oder geistig Beeinträchtigte r gelte bis zum Entscheid der Invalidenversicherung, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarkt lage , als vermittlungsfähig, wenn er nicht offensichtlich vermittlungs un fähig sei. Die Abklärungen der Invalidenversicherung seien noch nicht abgeschlossen .

G emäss der Mitteilung der Invalidenversicherung vom 4. Dezember 2018 sei nicht – oder zumindest nicht mit einer vollen – Erwerbsunfähigkeit zu rechnen, weshalb eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit nicht gegeben sei. Es dürfe sodann auch nicht auf den von der Pensionskasse festgelegten Invaliditätsgrad abgestellt werden, da sich dieser lediglich auf die Arbeitsfähigkeit in angestamm te r Tätigkeit beziehe und nichts über die Resterwerbsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aussage. Der Beschwerdeführer sei in einer angepassten Tätigkeit arbeitsfähig, weshalb die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen sei und ihm die ihm zustehenden Leistungen der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen seien (Urk. 1 S. 3). 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2018 zu Recht verneint hat. 3. 3.1

Das Vorsorgereglement der Pensionskasse Stadt Zürich unterscheidet zwischen L eistungen für Berufsinvalidität (Art. 40a ) und Erwerbsinvalidität (Art. 40). Während bei der Berufsinvalidität die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätig keit massgebend ist, richtet sich der Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenpension nach den Vorgaben der Invalidenversicherung. Der Invaliditätsbegriff im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 ATSG umfasst die Einschränkung der Erwerbsfähigkeit auf dem gesamten in Betracht kommenden (ausgeglichenen) Arbeitsmarkt und berücksichtigt auch das Leistungs vermögen in einer Verweistätigkeit (vgl. E.1. 4 ) .

Die Pensionskasse Stadt Zürich richtet dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 40a PKZH VSR eine Berufsinvalidenpension von 100 % aus (vgl. Schreiben vom 27. März 2018, Urk. 6/254-255). Bei der Berufsinvalidität richtet sich der Invaliditätsgrad nach der Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit, weshalb abweichen d von der Invalidenversicherung die Arbeitsfähigkeit in einer ange passten Tätigkeit nicht berücksichtigt wurde (vgl. Urk. 1 S. 2). 3.2

Die Beschwerdegegnerin stützt sich in ihrem Einspracheentscheid bezüglich d e r Restarbeitsfähigkeit auf den Invaliditätsgrad der Pensionskasse Stadt Zürich ab, weshalb sie die Vermitt l ungsfähigkeit des Beschwerdeführers verneinte. Der Auf fassung der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Die

Beschwerdegeg nerin verkennt, dass die Pensionskasse Stadt Zürich bei der Zusprache der Berufs invalidenrente die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht berück sichtigte.

Damit geht es nicht an, dass dem Beschwerdeführer mit Verweis auf den Entscheid der Pensionskasse Stadt Zürich die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen wird. 3.3

Nach Lage der Akten war bei Erlass des Einspracheentscheids vom 4. Juli 2019 (Urk. 2 /1 ) noch kein Rentenentscheid der Invalidenversicherung ergangen. Indes ist ein Schreiben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 4. Dezember 2018 betreffend mündliche Eröffnung eines ablehnenden Rentenentscheids aktenkundig ( Urk. 6/149 ). Da ein Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung einen Invaliditätsgrad von mind estens 40 % voraussetzt (Art. 28 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 IVG), dürfte nach Einschätzung der IV-Stelle jedenfalls in einer Verweistätigkeit eine zumindest teilweise Restarbeitsfähigkeit vorliegen. Obschon in der Aktennotiz der Beschwerdegegnerin vom 13. März 2019 festgehalten wurde, dass beim Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und der IV-Stelle neue Tatsachen hervorgebracht worden seien und weitere A bklärungen vorgenommen werden mü ssten (Urk. 6/124) , kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer offensichtlich vermittlungsun fähig ist.

Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer seit April 2018 einer Zwischen verdiensttätigkeit nach ging (vgl. Arbeitsvertrag Z.___ Urk. 6/213 sowie Lohnabrechnungen Urk. 6/10, 6/13, 6/ 30 , 6/ 40 , 6/ 103 , 6/ 117, 6/125, 6/163, 6/173, 6/191, 6/202, 6/211 [= 6/221 ] , 6/233, 6/242, 6/248) . Die Arztzeugnisse vom 22. Februar und

9. Juli 2018 attestierten dem Beschwerdeführer sodann ab dem 23. Februar 2018 eine 50%ige beziehungsweise 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer Tätigkeit gemäss dem umschriebenen Profil (Urk. 6/238 und 6/266) . In Bezug auf eine angepasste Tätigkeit sind den Arzt zeugnissen vom 13. September 2018 (Urk. 6/196), 3. Oktober 2018 (Urk. 6/180), 1. November 2018 (Urk. 6/161) sowie 16. Januar 2019 (Urk. 6/118) keine Angaben zu entnehmen.

Schliesslich ging die Suva in ihrer Verfügung vom 7. November 2018 (Urk. 6/175-178) davon aus, dass der Beschwerdeführer als Maler und Hauswart/Allrounder nicht mehr arbeitsfähig sei. Einer Verweistätigkeit (keine Stösse, Vibrationen und Schläge auf die rechte untere Extremität; maximal 50 % der Arbeitszeit in stehender oder gehender Position, im Übrigen sitzende Position; keine Zwangsstellung der rechten unteren Extremität; Besteigen von Leitern und Gerüsten sowie Treppen sollte nur einen geringen Anteil der Arbeitszeit von weniger als 30 % ausmachen; kein Gehen auf unebenem Grund; Heben und Tragen von Gewichten bis zehn Kilogramm) könne er jedoch trotz der verbleibenden Unfallfolgen zeitlich unein geschränkt nachgehen. Damit verzeichne er eine unfallbedingte Erwerbseinbusse beziehungsweise einen Invaliditätsgrad von 13 %. Zwar berücksichtigt die Unfallversicherung lediglich die unfallbedingte Invalidität, wogegen die Invali denversicherung aufgrund ihrer finalen Konzeption das Risiko der Invalidität unabhängig vom Vorliegen eines bestimmten ursächlichen Ereignisses wie Krankheit oder Unfall deckt. Vorliegend ist der von der Suva ermittelte Invalidi tätsgrad respektive die diesem zu Grunde liegende Einschätzung der Arbeits fähigkeit des Beschwerdeführers insofern beachtenswert, als dessen Anmeldung bei der Invalidenversicherung vom 7. August 2017 unter Hinweis auf rechts seitige Fussbeschwerden als Folge des bei der Suva versicherten Unfalles vom 10. Oktober 1979 erfolgte.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegenden Akten keine offensicht liche Vermittlungsunfähigkeit erkennen lassen beziehungsweise die Vermutung der Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV (vgl. E. 1.2) nicht umzustossen vermögen. Damit besteht ab dem 1. Februar 2018 grundsätzlich eine (V or -)L eistungspflicht der Arbeitslosenversicherung , sofern die übrigen Anspruchs voraussetzungen erfüllt sind. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom

4. Juli 2019 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Februar 2018 Anspruch auf (Vor-)Leistungen der Arbeitslosen versicherung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Pensionskasse Stadt Zürich - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif