Sachverhalt
1.
X.___ , geboren 1985, war ab dem Jahr 2014 teilzeitlich bei der Y.___ GmbH (heute: Z.___ GmbH) als Software-Entwickler an gestellt (Urk. 7/6 S. 2 f. und 7/8 S. 1), wobei zwischen den Vertragsparteien strittig ist, ob ein Pensum von 50 % (21 Std. pro Woche) oder von 41,66 % (17,5 Std. pro Woche) bzw. 40 %
vereinbart worden war (Urk. 7/8 S. 1 , 7/11 S. 2 , 7/16 S. 2 , 7/18 S. 2 und 7/25 S. 1 ). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht ( Urk. 7/1 S. 1, 7/6 S. 2, 7/8 S. 1, 7/18 S. 1 und 7/19). Ausbezahlt wurde jeweils, ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 2'278.25, ein Nettolohn von Fr. 2'000. pro Monat (Urk. 7/9, 7/18 S. 3 ff. und 7/25 S. 1).
Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22. Februar 2018 fristlos (Urk. 7/3). Der Versicherte meldete sich am 4. Juni 2018 beim Regi o nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) für ein Pen sum von 60 % zur Arbeitsvermittlung an und erhob Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung ab 2 6. Februar 2018 (Urk. 7/5 und 7/6). Mit Schreiben vom 16. Juli 2018 teilte ihm die Unia Arbeitslosenkasse unter anderem mit, der ver si cherte Verdienst betrage Fr. 2'279.-- (Urk. 7/21). Damit erklärte sich der Versi cherte am 18., 19., 21. und 22. Juli 2018 nicht einverstanden, da die von ihm ge leisteten Überstunden bei der Festlegung des versicherten Verdienstes nicht be rücksichtigt worden seien (Urk. 7/26, 7/28 und 7/30-31). Er ersuchte um Erlass einer anfechtbaren Verfügung (Urk. 7/30 S. 2).
Die Unia Arbeitslosenkasse setzte den versicherten Verdienst mit Verfügung vom 26. Juli 2018 auf Fr. 2'279.-- fest und ordnete an, die im arbeitsrechtlichen Ver fahren anerkannten Mehrstunden von
Februar 2017 bis Januar 2018 (Bemessungs zeitraum für den versicherten Ver dienst ) und die realisierten Forderungen seien ihr nach Abschluss des Verfahrens innerhalb von 90 Tagen zur Kenntnis zu brin gen, damit die Berechnung des ver sicherten Verdienstes überprüft werden könne (Urk. 7/35). Dagegen erhob der Versicherte am 31. Juli 2018 Einsprache und be antragte, es sei von einem ver sicherten Verdienst von Fr. 3'919.-- auszugehen (Urk. 7/40). Mit Entscheid vom 18. September 2018 sistierte die Unia Arbeitslo senkasse das Einspracheverfahren bezüglich der Verfügung vom 26. Juli 2018 bis zur rechtskräftigen Erledigung des arbeitsrechtlichen Verfahrens, welches in Be zug auf die Geltendmachung der Lohnzahlungen für Überstunden (Forderung Ar beitsrecht) eröffnet wurde . Sie verpflichtete den Versicherten, ihr jegliche Infor mationen zum genannten Ver fahren umgehend mitzuteilen ( Urk. 7/61). Die vom Versicherten dagegen erhobene B eschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil AL . 2018.00295 vom 1 1. April 2019 gut und hob den Sistierungsent scheid vom 1 8. September 2018 auf ( vgl. das vom Gericht von Amtes wegen als Urk. 10 beigezogene Urteil aus dem Prozess AL.2018.00295 ) . Mit Entscheid vom 1 2. Juni 2019 wies die Unia Arbeitslosenkasse die Einsprache vom 3 1. Juli 2018 ab und bestätigte ihre Verfügung vom 2 6. Juli 2018 ( Urk. 2 = 7/105). 2.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2019 (Urk. 1) erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 12. Juni 2019 und beantragte im Wesentli chen, es sei von einem versicherten Verdienst von Fr. 3'729.33 auszugehen . Die Beschwerdegegner in schloss am 13 . A ugust 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 ). Davon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19 . A ugust 2019 Kenntnis gegeben (Urk. 9 ).
Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und die Akten wird, soweit erforder lich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung
( AVIG ) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung
( AVIV ) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Ab sätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurch schnittlichen Arbeitszeit. 1.2
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa , siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 1.3
Nach der Rechtsprechung gehört der Lohn, der mit Überzeit oder Überstunden erzielt wird, nicht zum normalerweise erzielten Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG. Darüber hinaus ist jegliches Entgelt für Arbeit, die über die arbeitsvertrag liche Arbeitszeit oder über die im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus ge leistet wird, vom versicherten Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG aus genommen. Dies hat zur Folge, dass bei Verlust eines von zwei Hauptverdiensten lediglich die Differenz zu dem mit einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielbaren Lohn den versicherten Verdienst bildet (BGE 129 V 105 E. 3). 2.
Strittig und zu prüfen ist die Hö he des versicherten Verdienstes, welcher in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 4. Juni 2018
massgebend ist ( Urk. 1 und 2). 3. 3.1
Der versicherte Verdienst ist nach Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 37 AVIV zu er mitteln. Zu Recht wurde von keiner Seite in Frage gestellt, dass der Bemessungs zeitraum für den versicherten Verdienst am 2 2. Februar 2018 begonnen hat. Es ist daher der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt relevant. 3.2
Der Beschwerdeführer hat zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass er im hier zur Diskussion stehenden Zeitraum von sechs bzw. zwölf Monaten , ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 2'278.25, ein en Nettolohn von Fr. 2'000.-- pro Monat ausbezahlt erhalten hat (Urk. 7/9, 7/18 S. 3 ff. und 7/25 S. 1). Von diesen tat sächlichen Lohnbezügen, mithin von einem versicherten Verdienst von Fr. 2'278.25 (zu Gunsten des Beschwerdeführers auf Fr. 2'279.-- aufgerundet) ist grundsätzlich auszugehen. 3.3
Als Überstundenarbeit gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal - oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übli che Stundenanzahl geleistet wird (BGE 129 V 105 E. 3.1 mit Hinweisen). Sowohl mit Überzeit (vgl. BGE 116 V 281 E. 2) wie auch mit Überstundenarbeit wird nicht «normalerweise» erzielter Lohn erworben, da sich der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Ar beitszeit beschränkt. Die Tatsache , dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation darüber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit ge leistet wird, wozu der Arbeitnehmer gemäss Art. 321c Abs. 1 OR soweit verpflich tet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitsversicherungsrecht licher Hinsicht aber nicht entscheidend (BGE 129 V 105 E. 3.2) . Nicht nur die Überzeitentschädigung, sondern auch das Entgelt für über die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltenden Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit bildet somit keinen Bestandteil des versicherten Verdienstes im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AVIG (BGE 129 V 105 E. 3.2). Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre chung auch für teilzeitlich angestellte Personen (vgl. die Urteile des Bundesge richts 8C_83/2013 vom 1 7. Juni 2013 E. 4.2.1 und 8C_379/2012 vom 1 3. Februar 2013 E. 4.2 .2, je mit Hinweisen).
Der Verdienst aus Mehrstunden gilt daher nur dann als versichert, wenn im Be messungszeitraum die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit im Durchschnitt nicht überschritten oder keine Arbeitszeit vereinbart und die betriebsübliche Normal arbeitszeit nicht überschritten wurde (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz . C2 vom Januar 2013 ). 3.4
Von Seiten des Beschwerdeführers wurde nie behauptet, es sei keine Arbeitszeit vereinbart worden. Vielmehr erklärte dieser selbst, es sei einzig strittig, ob ein Arbeitspensum von 40 % oder von 50 %
(bei einer Normalarbeitszei t im Betrieb von 42 Stunden pro Woche) verabredet worden se i ( Urk. 1 S. 2 und 7/40 S. 2 mit Hinweis auf Urk. 7/18 S. 7 ff.) . Dies deckt sich mit der Aktenlage ( Urk. 7/8 S. 1 und 7/16 S. 2 ). Ob der Beschwerdeführer die behaupteten Mehr- bzw. Überstun den
( Urk. 7/40 S. 2 f. und S. 17 sowie 7/49) tatsächlich geleistet hat, spielt für die Berechnung des versicherten Verdienstes deshalb keine Rolle. Dies hat auch die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid
(inzwischen) zutref fend erkannt ( Urk. 2 S. 3). Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Ausführun gen in der Audit Letter-Ausgabe des SECO 2013/1 betreffend Mehrstunden Teil zeitbeschäftigter berufen hat ( Urk. 1 S. 4 und 8 f. sowie 7/40 S. 3 ), ist ihm entge gen zu halten, dass dem angeführten Schreiben kein Weisungscharakter zukommt und darin auch keine neuen Regelungen aufgestellt werden; das ist die Aufgabe der AVIG-Praxis. Letztere steht im Einklang mit der konstanten bundesgerichtli chen Rechtsprechung, namentlich den Urteil e n des Bu ndesgerichts 8C_379/2012 vom 1 3. Februar 2013 E. 4.2.2 und 8C_83/2013 vom 17. Juni 2013 E. 4.2. 1. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen , zumal sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind (BGE 133 V 587 E. 6.1) . Der Beschwerdeführer ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass der
in der Bundesverfassung statuierte Grundsatz auf Rechtsgleichheit (vgl. Art. 8 BV) gewahrt ist, solange Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit un gleich behandelt wird ( vgl. anstatt v ieler: BGE 136 V 231 E. 6.1 ). Des Weiteren ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdegegnerin ausreichend mit der umfang reichen Einsprach e begründung
des Beschwerdeführers auseinander gesetzt hat (vgl. Urk. 2 und 7/40). Es w ar nicht erforderlich, sich ausdrücklich mit jeder tat beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen. Vielmehr konnte sich der Entscheid auf wesentliche Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b mit Hinweisen).
Der Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe den Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewä hrung des rechtlichen Gehörs ver letzt ( Urk. 1 S. 4 f. ), trifft daher ebenfalls nicht zu. 3. 5
Darüber hinaus hat d er Beschwerdeführer weder etwas vorgetragen ( Urk. 1 und 7/40) noch ist sonst etwas ersichtlich, weswegen von einem höheren versicherten Verdienst als Fr. 2'279.-- ausgegangen werden müsste. Insbesondere machte der Beschwerdeführer nie geltend, er habe Anspruch auf einen 13. Monatslohn oder eine Gratifikation. Hinweise auf das Bestehen eines solchen ergeben sich auch nicht aus der Arbeitgeberbescheinigung ( Urk. 7/8 S. 2) , wie bereits die Beschwer degegnerin richtig erkannt e ( Urk. 2 S. 3) . Der Beschwerdeführer hat denn auch bis heute nicht glaubhaft gemacht, dass er eine entsprechende Forderung gericht lich durchzusetzen versucht (vgl. insbesondere 7/11 S. 4 ff.). Dies führt zur Ab weisung der Beschwerde. 4.
Das Verfahren ist kostenlos. Dem Beschwerdeführer ist ausgangsgemäss keine Prozessentschädigung zuzusprechen ( § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht; GSVGer ), womit offenbleiben kann, ob der geforderte Be trag von Fr. 8'200.-- ( Urk. 1 S. 13) angemessen wäre. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 .
Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrGohl Zschokke
Erwägungen (11 Absätze)
E. 1 1. April 2019 gut und hob den Sistierungsent scheid vom 1 8. September 2018 auf ( vgl. das vom Gericht von Amtes wegen als Urk. 10 beigezogene Urteil aus dem Prozess AL.2018.00295 ) . Mit Entscheid vom 1 2. Juni 2019 wies die Unia Arbeitslosenkasse die Einsprache vom 3 1. Juli 2018 ab und bestätigte ihre Verfügung vom 2 6. Juli 2018 ( Urk.
E. 1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung
( AVIG ) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung
( AVIV ) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs.
E. 1.2 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa , siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
E. 1.3 Nach der Rechtsprechung gehört der Lohn, der mit Überzeit oder Überstunden erzielt wird, nicht zum normalerweise erzielten Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG. Darüber hinaus ist jegliches Entgelt für Arbeit, die über die arbeitsvertrag liche Arbeitszeit oder über die im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus ge leistet wird, vom versicherten Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG aus genommen. Dies hat zur Folge, dass bei Verlust eines von zwei Hauptverdiensten lediglich die Differenz zu dem mit einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielbaren Lohn den versicherten Verdienst bildet (BGE 129 V 105 E. 3). 2.
Strittig und zu prüfen ist die Hö he des versicherten Verdienstes, welcher in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 4. Juni 2018
massgebend ist ( Urk. 1 und 2).
E. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs.
E. 3 ), ist ihm entge gen zu halten, dass dem angeführten Schreiben kein Weisungscharakter zukommt und darin auch keine neuen Regelungen aufgestellt werden; das ist die Aufgabe der AVIG-Praxis. Letztere steht im Einklang mit der konstanten bundesgerichtli chen Rechtsprechung, namentlich den Urteil e n des Bu ndesgerichts 8C_379/2012 vom 1 3. Februar 2013 E. 4.2.2 und 8C_83/2013 vom 17. Juni 2013 E. 4.2. 1. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen , zumal sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind (BGE 133 V 587 E. 6.1) . Der Beschwerdeführer ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass der
in der Bundesverfassung statuierte Grundsatz auf Rechtsgleichheit (vgl. Art.
E. 3.1 Der versicherte Verdienst ist nach Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 37 AVIV zu er mitteln. Zu Recht wurde von keiner Seite in Frage gestellt, dass der Bemessungs zeitraum für den versicherten Verdienst am 2 2. Februar 2018 begonnen hat. Es ist daher der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt relevant.
E. 3.2 Der Beschwerdeführer hat zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass er im hier zur Diskussion stehenden Zeitraum von sechs bzw. zwölf Monaten , ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 2'278.25, ein en Nettolohn von Fr. 2'000.-- pro Monat ausbezahlt erhalten hat (Urk. 7/9, 7/18 S. 3 ff. und 7/25 S. 1). Von diesen tat sächlichen Lohnbezügen, mithin von einem versicherten Verdienst von Fr. 2'278.25 (zu Gunsten des Beschwerdeführers auf Fr. 2'279.-- aufgerundet) ist grundsätzlich auszugehen.
E. 3.3 Als Überstundenarbeit gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal - oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übli che Stundenanzahl geleistet wird (BGE 129 V 105 E. 3.1 mit Hinweisen). Sowohl mit Überzeit (vgl. BGE 116 V 281 E. 2) wie auch mit Überstundenarbeit wird nicht «normalerweise» erzielter Lohn erworben, da sich der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Ar beitszeit beschränkt. Die Tatsache , dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation darüber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit ge leistet wird, wozu der Arbeitnehmer gemäss Art. 321c Abs. 1 OR soweit verpflich tet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitsversicherungsrecht licher Hinsicht aber nicht entscheidend (BGE 129 V 105 E. 3.2) . Nicht nur die Überzeitentschädigung, sondern auch das Entgelt für über die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltenden Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit bildet somit keinen Bestandteil des versicherten Verdienstes im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AVIG (BGE 129 V 105 E. 3.2). Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre chung auch für teilzeitlich angestellte Personen (vgl. die Urteile des Bundesge richts 8C_83/2013 vom 1 7. Juni 2013 E. 4.2.1 und 8C_379/2012 vom 1 3. Februar 2013 E. 4.2 .2, je mit Hinweisen).
Der Verdienst aus Mehrstunden gilt daher nur dann als versichert, wenn im Be messungszeitraum die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit im Durchschnitt nicht überschritten oder keine Arbeitszeit vereinbart und die betriebsübliche Normal arbeitszeit nicht überschritten wurde (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz . C2 vom Januar 2013 ).
E. 3.4 Von Seiten des Beschwerdeführers wurde nie behauptet, es sei keine Arbeitszeit vereinbart worden. Vielmehr erklärte dieser selbst, es sei einzig strittig, ob ein Arbeitspensum von 40 % oder von 50 %
(bei einer Normalarbeitszei t im Betrieb von 42 Stunden pro Woche) verabredet worden se i ( Urk. 1 S. 2 und 7/40 S. 2 mit Hinweis auf Urk. 7/18 S. 7 ff.) . Dies deckt sich mit der Aktenlage ( Urk. 7/8 S. 1 und 7/16 S. 2 ). Ob der Beschwerdeführer die behaupteten Mehr- bzw. Überstun den
( Urk. 7/40 S. 2 f. und S. 17 sowie 7/49) tatsächlich geleistet hat, spielt für die Berechnung des versicherten Verdienstes deshalb keine Rolle. Dies hat auch die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid
(inzwischen) zutref fend erkannt ( Urk. 2 S. 3). Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Ausführun gen in der Audit Letter-Ausgabe des SECO 2013/1 betreffend Mehrstunden Teil zeitbeschäftigter berufen hat ( Urk. 1 S. 4 und 8 f. sowie 7/40 S.
E. 8 BV) gewahrt ist, solange Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit un gleich behandelt wird ( vgl. anstatt v ieler: BGE 136 V 231 E. 6.1 ). Des Weiteren ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdegegnerin ausreichend mit der umfang reichen Einsprach e begründung
des Beschwerdeführers auseinander gesetzt hat (vgl. Urk. 2 und 7/40). Es w ar nicht erforderlich, sich ausdrücklich mit jeder tat beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen. Vielmehr konnte sich der Entscheid auf wesentliche Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b mit Hinweisen).
Der Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe den Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewä hrung des rechtlichen Gehörs ver letzt ( Urk. 1 S. 4 f. ), trifft daher ebenfalls nicht zu. 3. 5
Darüber hinaus hat d er Beschwerdeführer weder etwas vorgetragen ( Urk. 1 und 7/40) noch ist sonst etwas ersichtlich, weswegen von einem höheren versicherten Verdienst als Fr. 2'279.-- ausgegangen werden müsste. Insbesondere machte der Beschwerdeführer nie geltend, er habe Anspruch auf einen 13. Monatslohn oder eine Gratifikation. Hinweise auf das Bestehen eines solchen ergeben sich auch nicht aus der Arbeitgeberbescheinigung ( Urk. 7/8 S. 2) , wie bereits die Beschwer degegnerin richtig erkannt e ( Urk. 2 S. 3) . Der Beschwerdeführer hat denn auch bis heute nicht glaubhaft gemacht, dass er eine entsprechende Forderung gericht lich durchzusetzen versucht (vgl. insbesondere 7/11 S. 4 ff.). Dies führt zur Ab weisung der Beschwerde. 4.
Das Verfahren ist kostenlos. Dem Beschwerdeführer ist ausgangsgemäss keine Prozessentschädigung zuzusprechen ( § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht; GSVGer ), womit offenbleiben kann, ob der geforderte Be trag von Fr. 8'200.-- ( Urk. 1 S. 13) angemessen wäre. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 .
Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrGohl Zschokke
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00175
I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gohl Zschokke Urteil vom 2 9. November 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.
X.___ , geboren 1985, war ab dem Jahr 2014 teilzeitlich bei der Y.___ GmbH (heute: Z.___ GmbH) als Software-Entwickler an gestellt (Urk. 7/6 S. 2 f. und 7/8 S. 1), wobei zwischen den Vertragsparteien strittig ist, ob ein Pensum von 50 % (21 Std. pro Woche) oder von 41,66 % (17,5 Std. pro Woche) bzw. 40 %
vereinbart worden war (Urk. 7/8 S. 1 , 7/11 S. 2 , 7/16 S. 2 , 7/18 S. 2 und 7/25 S. 1 ). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht ( Urk. 7/1 S. 1, 7/6 S. 2, 7/8 S. 1, 7/18 S. 1 und 7/19). Ausbezahlt wurde jeweils, ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 2'278.25, ein Nettolohn von Fr. 2'000. pro Monat (Urk. 7/9, 7/18 S. 3 ff. und 7/25 S. 1).
Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22. Februar 2018 fristlos (Urk. 7/3). Der Versicherte meldete sich am 4. Juni 2018 beim Regi o nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) für ein Pen sum von 60 % zur Arbeitsvermittlung an und erhob Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung ab 2 6. Februar 2018 (Urk. 7/5 und 7/6). Mit Schreiben vom 16. Juli 2018 teilte ihm die Unia Arbeitslosenkasse unter anderem mit, der ver si cherte Verdienst betrage Fr. 2'279.-- (Urk. 7/21). Damit erklärte sich der Versi cherte am 18., 19., 21. und 22. Juli 2018 nicht einverstanden, da die von ihm ge leisteten Überstunden bei der Festlegung des versicherten Verdienstes nicht be rücksichtigt worden seien (Urk. 7/26, 7/28 und 7/30-31). Er ersuchte um Erlass einer anfechtbaren Verfügung (Urk. 7/30 S. 2).
Die Unia Arbeitslosenkasse setzte den versicherten Verdienst mit Verfügung vom 26. Juli 2018 auf Fr. 2'279.-- fest und ordnete an, die im arbeitsrechtlichen Ver fahren anerkannten Mehrstunden von
Februar 2017 bis Januar 2018 (Bemessungs zeitraum für den versicherten Ver dienst ) und die realisierten Forderungen seien ihr nach Abschluss des Verfahrens innerhalb von 90 Tagen zur Kenntnis zu brin gen, damit die Berechnung des ver sicherten Verdienstes überprüft werden könne (Urk. 7/35). Dagegen erhob der Versicherte am 31. Juli 2018 Einsprache und be antragte, es sei von einem ver sicherten Verdienst von Fr. 3'919.-- auszugehen (Urk. 7/40). Mit Entscheid vom 18. September 2018 sistierte die Unia Arbeitslo senkasse das Einspracheverfahren bezüglich der Verfügung vom 26. Juli 2018 bis zur rechtskräftigen Erledigung des arbeitsrechtlichen Verfahrens, welches in Be zug auf die Geltendmachung der Lohnzahlungen für Überstunden (Forderung Ar beitsrecht) eröffnet wurde . Sie verpflichtete den Versicherten, ihr jegliche Infor mationen zum genannten Ver fahren umgehend mitzuteilen ( Urk. 7/61). Die vom Versicherten dagegen erhobene B eschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil AL . 2018.00295 vom 1 1. April 2019 gut und hob den Sistierungsent scheid vom 1 8. September 2018 auf ( vgl. das vom Gericht von Amtes wegen als Urk. 10 beigezogene Urteil aus dem Prozess AL.2018.00295 ) . Mit Entscheid vom 1 2. Juni 2019 wies die Unia Arbeitslosenkasse die Einsprache vom 3 1. Juli 2018 ab und bestätigte ihre Verfügung vom 2 6. Juli 2018 ( Urk. 2 = 7/105). 2.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2019 (Urk. 1) erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 12. Juni 2019 und beantragte im Wesentli chen, es sei von einem versicherten Verdienst von Fr. 3'729.33 auszugehen . Die Beschwerdegegner in schloss am 13 . A ugust 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 ). Davon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19 . A ugust 2019 Kenntnis gegeben (Urk. 9 ).
Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und die Akten wird, soweit erforder lich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung
( AVIG ) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung
( AVIV ) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Ab sätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurch schnittlichen Arbeitszeit. 1.2
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa , siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 1.3
Nach der Rechtsprechung gehört der Lohn, der mit Überzeit oder Überstunden erzielt wird, nicht zum normalerweise erzielten Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG. Darüber hinaus ist jegliches Entgelt für Arbeit, die über die arbeitsvertrag liche Arbeitszeit oder über die im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus ge leistet wird, vom versicherten Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG aus genommen. Dies hat zur Folge, dass bei Verlust eines von zwei Hauptverdiensten lediglich die Differenz zu dem mit einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielbaren Lohn den versicherten Verdienst bildet (BGE 129 V 105 E. 3). 2.
Strittig und zu prüfen ist die Hö he des versicherten Verdienstes, welcher in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 4. Juni 2018
massgebend ist ( Urk. 1 und 2). 3. 3.1
Der versicherte Verdienst ist nach Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 37 AVIV zu er mitteln. Zu Recht wurde von keiner Seite in Frage gestellt, dass der Bemessungs zeitraum für den versicherten Verdienst am 2 2. Februar 2018 begonnen hat. Es ist daher der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt relevant. 3.2
Der Beschwerdeführer hat zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass er im hier zur Diskussion stehenden Zeitraum von sechs bzw. zwölf Monaten , ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 2'278.25, ein en Nettolohn von Fr. 2'000.-- pro Monat ausbezahlt erhalten hat (Urk. 7/9, 7/18 S. 3 ff. und 7/25 S. 1). Von diesen tat sächlichen Lohnbezügen, mithin von einem versicherten Verdienst von Fr. 2'278.25 (zu Gunsten des Beschwerdeführers auf Fr. 2'279.-- aufgerundet) ist grundsätzlich auszugehen. 3.3
Als Überstundenarbeit gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal - oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übli che Stundenanzahl geleistet wird (BGE 129 V 105 E. 3.1 mit Hinweisen). Sowohl mit Überzeit (vgl. BGE 116 V 281 E. 2) wie auch mit Überstundenarbeit wird nicht «normalerweise» erzielter Lohn erworben, da sich der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Ar beitszeit beschränkt. Die Tatsache , dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation darüber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit ge leistet wird, wozu der Arbeitnehmer gemäss Art. 321c Abs. 1 OR soweit verpflich tet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitsversicherungsrecht licher Hinsicht aber nicht entscheidend (BGE 129 V 105 E. 3.2) . Nicht nur die Überzeitentschädigung, sondern auch das Entgelt für über die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltenden Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit bildet somit keinen Bestandteil des versicherten Verdienstes im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 AVIG (BGE 129 V 105 E. 3.2). Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre chung auch für teilzeitlich angestellte Personen (vgl. die Urteile des Bundesge richts 8C_83/2013 vom 1 7. Juni 2013 E. 4.2.1 und 8C_379/2012 vom 1 3. Februar 2013 E. 4.2 .2, je mit Hinweisen).
Der Verdienst aus Mehrstunden gilt daher nur dann als versichert, wenn im Be messungszeitraum die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit im Durchschnitt nicht überschritten oder keine Arbeitszeit vereinbart und die betriebsübliche Normal arbeitszeit nicht überschritten wurde (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz . C2 vom Januar 2013 ). 3.4
Von Seiten des Beschwerdeführers wurde nie behauptet, es sei keine Arbeitszeit vereinbart worden. Vielmehr erklärte dieser selbst, es sei einzig strittig, ob ein Arbeitspensum von 40 % oder von 50 %
(bei einer Normalarbeitszei t im Betrieb von 42 Stunden pro Woche) verabredet worden se i ( Urk. 1 S. 2 und 7/40 S. 2 mit Hinweis auf Urk. 7/18 S. 7 ff.) . Dies deckt sich mit der Aktenlage ( Urk. 7/8 S. 1 und 7/16 S. 2 ). Ob der Beschwerdeführer die behaupteten Mehr- bzw. Überstun den
( Urk. 7/40 S. 2 f. und S. 17 sowie 7/49) tatsächlich geleistet hat, spielt für die Berechnung des versicherten Verdienstes deshalb keine Rolle. Dies hat auch die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid
(inzwischen) zutref fend erkannt ( Urk. 2 S. 3). Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Ausführun gen in der Audit Letter-Ausgabe des SECO 2013/1 betreffend Mehrstunden Teil zeitbeschäftigter berufen hat ( Urk. 1 S. 4 und 8 f. sowie 7/40 S. 3 ), ist ihm entge gen zu halten, dass dem angeführten Schreiben kein Weisungscharakter zukommt und darin auch keine neuen Regelungen aufgestellt werden; das ist die Aufgabe der AVIG-Praxis. Letztere steht im Einklang mit der konstanten bundesgerichtli chen Rechtsprechung, namentlich den Urteil e n des Bu ndesgerichts 8C_379/2012 vom 1 3. Februar 2013 E. 4.2.2 und 8C_83/2013 vom 17. Juni 2013 E. 4.2. 1. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen , zumal sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind (BGE 133 V 587 E. 6.1) . Der Beschwerdeführer ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass der
in der Bundesverfassung statuierte Grundsatz auf Rechtsgleichheit (vgl. Art. 8 BV) gewahrt ist, solange Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit un gleich behandelt wird ( vgl. anstatt v ieler: BGE 136 V 231 E. 6.1 ). Des Weiteren ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdegegnerin ausreichend mit der umfang reichen Einsprach e begründung
des Beschwerdeführers auseinander gesetzt hat (vgl. Urk. 2 und 7/40). Es w ar nicht erforderlich, sich ausdrücklich mit jeder tat beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen. Vielmehr konnte sich der Entscheid auf wesentliche Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b mit Hinweisen).
Der Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe den Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewä hrung des rechtlichen Gehörs ver letzt ( Urk. 1 S. 4 f. ), trifft daher ebenfalls nicht zu. 3. 5
Darüber hinaus hat d er Beschwerdeführer weder etwas vorgetragen ( Urk. 1 und 7/40) noch ist sonst etwas ersichtlich, weswegen von einem höheren versicherten Verdienst als Fr. 2'279.-- ausgegangen werden müsste. Insbesondere machte der Beschwerdeführer nie geltend, er habe Anspruch auf einen 13. Monatslohn oder eine Gratifikation. Hinweise auf das Bestehen eines solchen ergeben sich auch nicht aus der Arbeitgeberbescheinigung ( Urk. 7/8 S. 2) , wie bereits die Beschwer degegnerin richtig erkannt e ( Urk. 2 S. 3) . Der Beschwerdeführer hat denn auch bis heute nicht glaubhaft gemacht, dass er eine entsprechende Forderung gericht lich durchzusetzen versucht (vgl. insbesondere 7/11 S. 4 ff.). Dies führt zur Ab weisung der Beschwerde. 4.
Das Verfahren ist kostenlos. Dem Beschwerdeführer ist ausgangsgemäss keine Prozessentschädigung zuzusprechen ( § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht; GSVGer ), womit offenbleiben kann, ob der geforderte Be trag von Fr. 8'200.-- ( Urk. 1 S. 13) angemessen wäre. Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4 .
Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrGohl Zschokke