AL.2019.00159

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00159

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiberin Hediger Urteil vom

14. August 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Magdalena Schaer Kronenplatz 14, Postfach 600, 8953 Dietikon gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die 197 9 geborene X.___ war zuletzt seit 1. Dezember 2012 als Den tal sekretärin bei der Praxis Y.___, Dr. med. dent . Z.___, ange stellt (Urk. 7/301 ff.); im Februar 2015 wurde das Arbeitsverhältnis seitens des Arbeitgebers per 3 0. April 2015 aufgelöst (Urk. 7/253, Urk. 7/258, Urk. 7/ 260) . Am 2 0. Mai 2015 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/311) und bean t ragte am 2 3. Mai 2015 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1 8. Mai 2015 (Urk. 7/272 ff.).

Mi t Verfügung vom 4. September 2018 forderte die Arbeitslosenkasse des Kan tons Zürich (ALK) den Betrag von Fr. 31‘841.80 zurück, welcher infolge der nicht gemeldeten Erwerbstätigkeit für die Monate Januar bis November 2016 zu viel an Arbeitslosenentschädigung ausb ezahlt worden sei (Urk. 7/122

ff.). Die am 5. Oktober 2018 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/111) wies die ALK mit Ein spracheentscheid vom 1 6. Mai 2019 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___

am 1 7. Juni 2019 Beschwerde und beantragte, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids von einer Rückforderung abzu sehen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2019 schloss die Be schwer degegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was de r Beschwerde führer in am 8. Jul i 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 24 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenver siche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Ein kommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeits l ose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwi schen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem ver sicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberück sichtigt (Abs. 3). 1.2

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teils des Sozialversicherungs recht s (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 2.

2.1

Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, entsprechende Ab klärungen hätten ergeben, dass die Beschwerdeführer in

2016 ein nicht dekla rier tes

Einkommen

von insgesamt Fr. 60'450.--

erwirtschaftet habe. Dies entspreche einem Bruttomonatslohn von Fr. 5'037.--. Aus der Neuberechnung der Anspruchs berechtigung unter Berücksichtigung dieses Zwischenverdienstes resultiere für den Zeitraum von Januar bis November 2016 kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall . Damit sei die Beschwerdeführer in im Umfang der zu Unrecht bezogenen Leistungen von insgesamt Fr. 31'841.80 rüc kerstattungspflichtig . Auf ihr Erlassgesuch werde mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten (Urk.

2). 2.2

Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, sie sei nachweislich der Akten im massgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2016 nicht erwerbstätig gewesen. Vielmehr habe sie sich 2016 in der Kosmetikbranche selbständig ge macht und vor diesem Hintergrund das Jahre zuvor zwecks Aufbau seines Unter nehmens (ehemals A.___ AG) ihrem Ehemann gewährte Darle hen von insgesamt Fr. 75' 000.--

zurückgefordert . In der Buchhaltung seien die Rückzahlungsraten fälschlicherw eise als Lohnzahlungen verbucht worden (Urk.

1). 3. 3.1

Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im massgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2016

Arbeitslosengeld erhalten hat; in den

Formularen «Angaben der versicherten Person» hat sie für die Monate Januar bis November 2016 jeweils angegeben, weder einer unselbständigen noch selbständigen Er werb s tätigkeit nachgegangen zu sein (Urk. 7/207 f., Urk. 7/212-215, Urk. 7/219-228, Urk. 7/230-236).

Demgegenüber ist im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) ein Brutto jahres einkommen 2016 von Fr. 60’450 .-- bei der A.___ AG

(später umfirmiert zur B.___ AG und schliesslich liquidiert, vgl. Handelsregisterauszug, Urk. 7/168) verzeichnet (Urk. 7/182; vgl. auch Urk. 7/174- 178, wonac h die Beschwerdeführerin darüber hinaus im September 2016 von Dr. med. dent . C.___ mit

Fr. 445. -- brutto entlöhnt wurde . Dies be züglich räumte sie ein, notfallmässig bei Dr. C.___ eingesprungen zu sein und die Deklaration «tatsächlich vergessen » zu haben, vgl. Urk. 7/158) . 3.2

Mit Stellungnahme vom 2. Juli 2018 (Eingangsdatum) gab die Beschwerde füh rerin an, nach entsprechenden Aus- und Weiterbildungen habe sie sich 2016 in der Kosmetikbranche selbständig gemacht . Die berufliche Neuausrichtung sei Grund dafür gewesen, das der A.___ AG zuvor gewährte Dar lehen zurückzufordern. Ihr sei zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass die «Darlehensrückzahlungen» fälschlicherweise als Lohn deklariert worden seien (Urk. 7/158) . 3.3

Im Schreiben vom 2 7. Juni 2018 führte der Ehemann der Beschwerdeführerin aus, letztere habe lediglich 2009 bis 2010 in seiner Firma gearbeitet; in diesem Zeitraum habe sie einen AHV-pflichtigen Lohn erhalten. Alsdann sei die Be schwerdeführerin auch massgeblich an der Firmengründung beteiligt gewesen. In diesem Zusammenhang habe sie der A.___ AG mehrer e Dar lehen in der Höhe von insgesamt Fr. 75'000. -- gewährt; eines davon sei 2016 rückerstattet worden, nachdem sich die Beschwerdeführerin dazu entschlossen habe, sich selbständig zu machen. Es seien Ratenzahlungen in Höhe des zuvor bezogenen Lohns vereinbart worden. Aufgrund massiver gesundheitlicher Proble me sei es ihm (dem Ehemann der Beschwerdeführerin) nicht möglich gewesen, dem Buchhalter diesbezüglich korrekte Anweisungen zu geben. Dies habe leider dazu geführt, dass die Buchhaltung die vereinbarten Ratenzahlungen fälsch li cher weise als Lohnzahlungen verbucht und der Spida Ausgleichkasse gemeldet habe. Zufolge der zwischenzeitlichen Firmenliquidation könne er seine Ausfüh rungen nicht belegen; die Dokumente seien entweder zerstört oder nicht mehr auffindbar. Im Übrigen sei er mittels Strafbefehl der Misswirtschaft und der Unterlassung der Buchführung für schuldig gesprochen worden (Urk. 7/159 f.). 4. 4.1

Bei der vorliegenden Aktenlage kann der beschwerdeweisen Argumentation der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden .

Zunächst hat sie ausweislich der Akten 2016 (unter anderem) Fr. 60'450.-- als Lohn erhalten und letzteres gegenüber der Arbeitslosenversicherung unbestrittenermassen nicht deklariert. Dass es sich da bei um die ratenweise Rückerstattung eines Darlehens und nicht um Lohn gehan delt haben soll, ist ni cht ausgewiesen. Insbesondere liegen weder ein Darlehens vertrag noch entsprechende Bankunterlagen bei den Akten.

Alsdann hat der Ehe mann der Beschwerdeführerin selbst eingeräumt, die behauptete Rückerstattung des Darlehens könne er nicht belegen. Aus dem Umstand, dass sich die Be schwerdeführerin 2016 mit Arbeitsbeginn im September in der Kosmetikbranche selbständig gemacht hat (Urk. 1

Ziff. 13, Urk. 7/153, Urk. 7/216), lässt sich vor liegend nichts zu ihren Gunsten ableiten . Insbesondere ist damit nicht aus ge schlossen, dass sie während der Startphase gleichzeitig in der Firma ihres Ehe mannes arbeitete. Als ebenso unbehelflich erweist sich das beschwerdeweise ein gereichte Schreiben des ehemaligen Mitarbeiters, D.___, vom 1 3. Juni 201 9, worin dieser bestätigte, dass die Beschwerdeführerin während seiner An stel lung bei der A.___ AG von Juni 2016 bis April 2017 nicht bei derselben erwerbstätig gewesen sei (Urk. 3/5). Weshalb und gestützt worauf der – nicht näher bezeichnete – Buchhalter der ehemaligen A.___ AG 2016 «fälschlicherweise» Lohnzahlungen zugunsten der Beschwerde führerin verbucht haben soll, vermochten schliesslich weder die Beschwerde füh rerin noch ihr Ehemann stichhaltig zu begründen und ist damit nicht einzusehen. 4.2

Mithin ist nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin das für das Jahr 2016 im IK -Auszug ausgewiesene Einkommen als Zwischenverdienst qualifiziert hat. Die diesen Zeitraum betreffenden Taggeldabrechnungen

welche als formlose Verfügung unangefochten in Rechtkraft erwachsen waren (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), erweisen sich somit im wiedererwägungsrechtlichen Sinne als zweifellos unrichtig, da der Zwischen verdienst im Rahmen der Ermittlung des Leistungsanspruchs einzubeziehen ge wesen wäre. Die Beschwerdegegnerin durfte daher auf die Abrechnungen zurück kommen und die erbrachten Leistungen zurückfordern.

Da auch der Rückforderungsbetrag (Urk. 7/141-152) korrekt ermittelt wurde, erweist sich die im angefoc htenen Einspracheentscheid vom 16 . Mai 2019 (Urk. 2) angeordnete Rückforder ung im Umfang von Fr. 31‘841.80 als rechtens. Entspre chend ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Magdalena Schaer - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstHediger