AL.2019.00068

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00068

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom 3. September 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG lic . iur. Y.___, Kundenrechtsdienst Zürich Postfach, 8010 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1961, meldete sich am 1. Oktober 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeits vermittlung an (Urk. 7/148) und beantragte ab diesem Datum Arbeitslosenent schädigung (Urk. 7/119). Mit Schreiben vom 1 1. Oktober (Urk. 7/108), 2 9. Oktober (Urk. 7/98) und 1 2. November 2018 (Urk. 7/94) forderte die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich ihn jeweils schriftlich dazu auf, verschiedene Un terlagen zum Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachzureichen. Schliesslich verneinte sie mit Verfügung Nr. «…» vom 2 6. November 2018 einen An spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2018 (Urk. 7/ 54 f.). Die da gegen vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 7/44-46 und 7/24-27), wies sie mit Einspracheentscheid Nr. «…» vom 8. Februar 2019 ab (Urk. 2), nachdem sie ergänzend e Auskünfte und Belege bei der A.___

eingefor dert hatte (Urk. 7/23) .

A m 1. März 2019 trat der Versicherte eine neue Vollzeit stelle an (Urk. 7/3-6). 2.

Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte mit Eingabe vom 1 2. März 2019 Beschwerde. Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuhe ben und die Sache zur Durchführung weiterer Abklärungen an die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich zurückzuweisen (Urk. 1). Die se schloss in der Beschwer deantwort vom 2 5. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Davon wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 2 6. März 2019 Kenntnis gegeben (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die massgeblichen Rechtsgrundlagen wurden von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 2 f.) und der Verfügung vom 26 . November 2018 (Urk. 7/54 f.), welche diesem zugrunde liegt, soweit zutref fend dargelegt. Darauf wird

- mit folgenden Ergänzungen - verwiesen. 1.2

Bezüglich des in Frage gestellten tatsächlichen Lohnfluss es ist hervorzuheben, dass als Beweis hierfür Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto genügen. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus künfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

Im Übrigen ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der gefor derten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten (und nicht die Erfüllung der Beitragspflicht, AVIG-Praxis ALE des SECO, April 2012, Rz . A20; ferner Urteil des Bundesgerichts I 560/03 vom 25. März 2004 E. 2.1) . Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da bei nicht der Sinn einer selbst ändigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlagge benden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (vgl. auch AVIG-Praxis ALE des SECO, Oktober 2012, Rz . B144-148 zur Unterschei dung zwischen Personen mit und ohne arbeitgeberähnliche Stellung). Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE

131 V 444 E. 3.2.3 f .; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_7 49/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 und 5.3 mit Hinweisen). 1.3

Nach Art. 40 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht. B ei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist gemäss BGE 128 V 189 E. 3a/ aa grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Rege lung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszah lung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (obgenanntes Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 E. 3.2 mit Hinweisen). 1.4

Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs rechts, ATSG) von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versiche rungsträger oder das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Ver letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte Beweiswürdigung; BGE

136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Voll ständigkeit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung beste hen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnah men noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesge richts 9C_662/2016 vom 1 5. März 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Im Sozialversiche rungs prozess tragen die Parteien mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Fall der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (Art. 8 des Schweizerische n Zivilgesetzbuch es, ZGB; vgl. BGE 138 II 465 E. 6.8.2). Diese Be weisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rah men des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_794/2016 vom 2 8. April 2017 E. 4.2 und 4.3.1 je mit weiteren Hinweisen). 2.

Zwischen den Parteien streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab

1. Oktober 201 8. Der Wegfall seiner ganzen Inva lidenrente im Frühjahr 2017 (Urk. 7/73) lag zum Zeitpunkt der Anmeldung mehr als ein Jahr zurück . Eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 2 AVIG wird von den Parteien daher zu Recht nicht thematisiert. Umstritten ist indes, ob der Beschwerdefü hrer vom 1. August 2017 bis 30. September 2018 einer beitragspflichtigen Beschäftigung bei der A.___ nachging und

hierbei

mindestens den versicherten Minimalver dienst erzielte (vgl. Urk. 1, 2 und 7/54 f.). Alleiniger Gesell schafter und Geschäfts führer der fraglichen Arbeitgeberin ist gemäss Handelsregister (abrufbar im Internet unter www.zefix.ch)

B.___ . 3. 3.1

Seinem A ntrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/119-122) fügte der Beschwerdeführer zunächst eine Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/123 f.) sowie

Lohnausweise (Urk. 7/137 und 7/125), Lohnblätter (Urk. 7/135 f.) und Lohnab rechnungen (Urk. 7/126-134 und 7/138-142) jeweils für den Zeitraum August 2017 bis September 2018 bei .

Später reichte er ein Kündigungsschreiben (Urk. 7/117), einen Arbeitsvertrag (Urk. 7/114), zwei Versionen s eines Arbeits zeugnis ses (Urk. 7/113 und 7/103) sowie die Steuererklärungen der Jahr e 2016 und 2017

(Urk. 7/80 ff. und 7/62 ff.), einschliesslich eines zwischen ihm und B.___

geschlossenen Darlehensvertrages (Urk. 7/74), nach.

Mit der Einsprache (Urk. 7/24 ff.) legte er darüber hinaus zwei

schriftliche Zeugen aussagen (Urk. 7/37 f.), neue Lohnblätter, auf welchen er den Erhalt des Lohnes quittierte

(Urk. 7/29 f.), und Unterlagen zur nachträgliche n Beitragszahlung an die Ausgleichskasse (Urk. 7/31 -36)

vor. 3.2

Ergänzend forderte die Beschwerdegegnerin bei der A.___ mit Schreiben vom 1 6. Januar 2019 Unterlagen

und Auskünfte

wie folgt ein: (1)

Stundenrapporte bzw. Arbeitszeiterfassung, (2) Lohndeklaration und Beitragsab rechnung der Vorsorgeeinrichtung, (3) Auszug aus der Buchhaltung bzw. den Geschäft s büchern bezüglich der Lohnaufwendungen,

(4) Beschreibung der Tätig keiten einschliesslich Arbeitsort

sowie

(5) Angaben

zu Zweck

und

Rückzahlung des Darlehens (Urk. 7/23) . Hierauf erklärte

B.___

mit Schreiben vom 2 9. Januar 2019, er sei seit dem 3 1. August 2018 zu 100 %

krankgeschrieben und habe keine Buchhaltung führen können. Der Laden in Zürich sei ein finan zielles Desaster gewesen, er habe den Beschwerdeführer aus eigener Tasche bezahlen müssen. Das Darlehen sei ein Vorschuss gewesen und mit dem Lohn ver rechnet worden. Die Beiträge an die Alters- und Hinter lassenen versicherung so wie an die Pensionskasse seien nachgemeldet worden und er bezahle diese nun ab (Urk. 7/15). Dem Schreiben legte er unter anderem

eine mit dem Beschwerde führer abgeschlossene « Saldo vereinbarung » vom 1. Oktober 2018 bei (Urk. 7/1 6). 3.3

Der B eschwerdegegnerin ist beizupflichten (Urk. 2 Ziff. 5), dass im

- als Kopie bei den Akten liegenden - Arbeitsvertrag sowohl beim Vertragsb eginn als auch der Unterschrift offensichtlich ein Datum aus dem Jahr 201 8 mit «01.08.2017» über schrieben wurde (Urk. 7/114) . Zweifel an der geltend gemachten D auer des Arbeitsverhältnisses wecken auch die beiden in den Akten liegenden, sich wider sprechenden Arbeitszeugnisse. Während die erste Version des Arbeitszeugnisses vom 3 0. September 2018 (Urk. 7/113) den Vertragsbeginn auf den 1. Januar 2018 datierte, wurde in der späteren Fassung die Anstellungsdauer neu «vom 01.08.2017 bis 3 0.

September 2018» angegeben. Gleichzeitig schlichen sich im umformulierten letzten Absatz zahlreiche Orthographie- und Grammatikfehler ein (Urk. 7/103), so dass fraglich ist, ob beide Arbeitszeugnisse von derselben Person verfasst wurden . Schliesslich nannte der Beschwerdeführer in der Steuer erklärung 2017 weder eine Arbeitgeberin, noch bejahte er Zahlungen an die Pen sionskasse oder deklarierte ein Erwerbseinkommen (Urk. 7/62 f.). 3.4

Der Lohnfluss lässt sich alsdann auch nicht anhand von Bankkontoauszügen oder einer zuverlässigen Buchhaltung überprüfen . Einerseits erfolgten nach eigenen Angaben des Beschwerdeführers nur Barzahlungen (Urk. 7/95) . Andererseits lässt das Schreiben von

B.___ vom 29. Januar 2019 (Urk. 7/15) ent gegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 1 Ziff. 9 f.) nicht darauf schliessen, dass bis zum 31. August 2018 ein e

echtzeitliche Buchhaltung

geführt, aber nicht eingereicht wurde. Es kommt hinzu, dass B.___ angab, den Beschwerdeführer «aus eigener Tasche»

– also nicht über die GmbH – bezahlt zu haben . Darüber hinaus ist im Handelsregister ein Verzicht auf die einge schränkte Revision eingetragen, was den Beweiswert allfälliger G eschäftsunterla gen der A.___

von vor n herein schmälert .

Eine Prüfung der vorhandenen Lohnunterlagen

zeig t

Differenzen bei den Lohnabzügen respektive dem ausbezahlten Nettolohn zwischen dem Ar beitsvertrag (Urk. 7/114), den Lohnabrechnungen

(Urk. 7/126-134 und 7/138-142), welche mit den L ohnaus weisen übereinstimmen (Urk. 7/125 und 7/137), und der zweiten Version der

Lohn blätter, auf welchen der Beschwerdeführer den Erhalt des Lohnes quittierte (Urk. 7/17 f.) . Den Erhalt des Lohnes bestätigte er ferner

nicht wie üblich und zweckmässig monatlich, sondern er unterzeichnete einmal pro Jahr mit Datum vom 31. Dezember 2017 und 30. September 2018, beides Sonntage ausserhalb der angegebenen Zahlungstermine (Urk. 7/17 f.). Darüber hinaus erfolgte die Be stätigung

auf Lohnblättern, die weder in der Darstellung noch inhaltlich mit den zuerst eingereichten Lohnblätter n überein stimmen (Urk. 7/135 f.). Es sei ange merkt, dass auch die dem ersten Anschein nach teils identischen, teils stark variierenden Unterschriften von B.___ auf den verschiedenen Dokumenten Fragen aufwerfen (z.B. Urk. 7/15, 7/74, 7/103, 7/117 und 7/124). 3.5

Nicht zu überzeugen vermag die spät im Verfahren, durch das Schreiben von B.___ angeregte (Urk. 7/15)

Darstellung des Beschwerdeführers, das ihm gewährte Darlehen im Betrag v on Fr. 20'000.-- sei ein Lohnvorschuss gewesen, der zwischen Januar und September 2018 mit dem Lohn verrechnet worden sei (Urk. 1 Ziff. 11) . Der zwischen den beiden, soweit ersichtlich als Pri vatpersonen, a m 1 5. August 2017 abgeschlossene Darlehensvertrag sah ein e Rückzahlung in monatlichen Raten à Fr. 500.-- ab Januar 2018 vor (Urk. 7/74). Eine vorzeitige vollständige Rückzahlung bzw. Verrechnung mit dem Lohn findet weder in den Lohnunterlagen noch der an die A.___ gerich tete n Saldoerklärung vom 1. Oktober 2018 eine

hinreichende Stütze. Letzter e ist zudem

wiederum einzig vom Beschwerdeführer unterzeichnet und widerspricht letztlich dessen eigener Behauptung, den Lohn jeweils bar erhalten zu haben. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass bisher auch die effektive Auszahlung des Darlehens an den Beschwerdeführer nicht belegt ist. 3.6

Es liegen somit zahlreiche Indizien vor, welche ernsthafte Zweifel daran wecken, dass der Beschwerdeführer einerseits im behauptete n Zeitraum vom 1. August 20 17 bis 30. September 2018 für die A.___ tätig war und andererseits hierbei wenigstens Fr. 500.-- pro Monat verdiente .

Allein der Umstand, dass B.___ den Beschwerdeführer erst später bei der Ausgleichskasse (Urk. 7/31 f. und 7/19 f.) und (angeblich) der beruflichen Vorsorgeeinrichtung anmeldete (Urk. 7/15), vermag eine beitragspflichtige Be schäftigung in der Tat zwar nicht zu widerlegen, lässt diese aber auch nicht als überwiegend wahrscheinlich erscheinen. Die schriftlichen Aussagen von C.___ und D.___ tragen ebenfalls nichts

zur Klärung des mass geblichen Sachverhalts bei. Ersterer absolvierte einen «unbezahlten» Schnuppertag im August 2018 (Urk. 7/38), so dass er von vor n herein keine Aus kunft über den primär strittigen Anstellungsbeginn geben kann . Was auffällt ist, dass er das Geschäft « E.___ » am F.___ in Zürich als Arbeitsort des Beschwerdeführers erwähnt e, während auf den Lohn blättern (im Feld rechts oben) das « G.___ » genannt wurde (Urk. 7/17, 7/18).

D.___

wiederum erklärte, ein guter Kollege von

B.___

zu sein (Urk. 7/37) . Auch zum Beschwerdeführer besteht eine nähere Verbindung, schlos s er doch kurz darauf selbst einen Arbeitsvertrag mit diesem ab (Urk. 7/3 f.) . Im Übrigen sprach D.___ erstmals von Vorschuss- und Teilzahlungen innerhalb einzelner Monate und berichtete zu gunsten des Beschwerdeführers auch über Sachverhalt selemente, die er nur vom Hörensagen kennen konnte. Von einer Einvernahme der beiden Zeugen ist daher bereits aus Gründen ihrer persönlichen Nähe zum Beschwerdeführer abzusehen . Im Übrigen wurde eine solche vom Beschwerdeführer auch nicht beantragt.

Nach dem Gesagten ergeben sich aus den Akten keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne. Es liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfällt. 4.

Der Einspracheentscheid vom 8. Februar 2019 (Urk.

2) erweist sich folglich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt . Entgegen der Auf fas sung des Beschwerdeführers ist im Rahmen weiterer Abklärungen nicht mit relevanten neuen Erkenntnissen zu rechnen, weshalb darauf zu verzichten und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrBonetti