AL.2019.00066, Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund...

Sachverhalt

X.___ , geboren 1972, war vom

1. Dezember 2017 bis 3 1. August 2018 als Marketing Manager bei der Y.___ AG angestellt (vgl. Urk. 10/22 ; Urk. 10/20 S. 1 Ziff. 4 ).

Am 1 4. November 2018 beantragte er bei der Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen von Februar bis August 2018 im Umfang von Fr. 45'500.-- , nachdem über die Y.___ AG am 1 2. Juli 2018 der Konkurs er öffnet worden war ( Urk. 10/20 ; vgl. auch Konkurseingabe in Urk. 10/18 und Urk. 10/23 ).

Mit Verfügung vom 4. Januar 2019 ( Urk. 10/5) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begrün dung, der Versicherte sei seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen. Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache ( Urk. 10/3) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheent scheid vom 2 8. Februar 2019 ( Urk. 10/2 = Urk.

2) ab. 2.

Der Versicherte erhob am 1 1. März 2019 Beschwerde gegen den Einspracheent scheid vom 2 8. Februa r 2019 ( Urk.

2) und beantragte dessen Aufhebung ( Urk. 1 S. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeant wort vom 1 0. April 2019 ( Urk.

9) die Abweisung der Beschwerde, was dem Be schwerdeführer am 1 5. April 2019 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 12). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden ( Art. 52 Abs. 1 bis AVIG).

Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge schuldeten Beitragsanteile abzuziehen ( Art. 52 Abs. 2 AVIG). 1.3

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird ( BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinwei sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwar tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Um ständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1).

Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolven zentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstre ckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst un ter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen ( BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsver fahrens ( Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insol - ven zentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E.

3.2.1 und C 243/06 vom 1 6. Januar 2006).

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolven zentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesge richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsan sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). 1.4

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Ei genschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglie der eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mit arbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid ( Urk.

2) damit, dass der Beschwerdeführer die ausstehenden Lohnguthaben bei der Arbeitgeberin erstmals am 3. Juli 2018 schriftlich per eingeschriebener Sendung gemahnt habe. Weitere Schritte, um die offenen Lohnguthaben einzufordern, habe er nicht un ternommen. Demnach stehe fest, dass er rund vier Monate zugewartet habe, bevor er die Arbeitgeberin das erste und einzige Mal gemahnt habe. Rechtliche Schritte habe er keine eingeleitet . Von einer eindeutigen und unmissverständlichen Gel tendmachung seiner Forderung könne nicht die Rede sein, wodurch er seine Scha denminderungspflicht verletzt habe . Das entsprechende Unterlassen sei in Kennt nis der finanziellen Schwierigkeiten der Arbeitgeberin grobfahrlässig gewesen . Soweit sich der Beschwerdeführer darauf berufe, dass er Hauptaktionär der Kon kursitin und somit p rimär an der Aufrechterhaltung sowie Sanierung der Gesell schaft interessiert gewesen sei, stelle dies infolge arbeitgeberähnlicher Stellung ein en weitere n anspruchsvernein ende n Punkt dar (S. 3). 2.2

Demgegenüber brachte der Beschwerdefü hrer im Wesentlichen vor , er sei nicht nur Angestellter, sondern auch Aktionär der Arbeitgeberin und daher am Weiter bestehen des Unternehmens interessiert gewesen. Ein hartes juristisches Vorgehen gegen das Unternehmen könne von ihm nicht verlangt werden. Das fast wöchent liche persönliche Mahnen beim Geschäftsführer und zuletzt am 3. Jul i 2018 auch in schriftlicher Form sei angemessen gewesen. Er habe akzeptiert, dass die exis tenziell wichtigen Gläubiger des Unternehmens ihr Geld zuerst erh ie lten. Dieses von ihm auf die Sanierung und Rettung des Unternehmens fokussierte Verhalten müsse als schadensmindernd gewertet werden. Eine erfolgreiche Sanierung hätte keinen Schaden verursacht. Sodann sei er zwar mit 33.34 % am Unternehmen beteiligt gewesen, habe allerdings keinen Einfluss auf den Geschäftsführer gel tend machen können. Er sei ein Angestellter ohne arbeitgeberähnliche Stellung gewesen ( vgl. Urk. 1 S. 1 f.). 2.3

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdefüh rers auf Insolvenzent schädigung. 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer vom 1. Dezember 2017 bis 31.

Au gust 2018 als Marketing Manager bei der Y.___ AG mit einem Brut tomonatslohn von Fr. 6'500.-- angestellt war (vgl. Urk. 10/22; Urk. 10/20 S.

1 Ziff. 4). Obwohl ihm bereits schon kurz nach B eginn des Anstellungsverhältnisses kein Gehalt mehr ausgerichtet wurde, forderte er die Y.___ AG unbestritte nermassen erstmals am 3. Juli 2018 in schriftlicher Form zur Zahlung der doch erheblichen Lohnausstände auf ( vgl. Schreiben vom 3. Juli 2018 in Urk. 10/21). Eine weitere schriftliche Mahnung erfolgte nicht. Am 12.

Juli 2018 wurde über die Y.___ AG der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 10/20 S. 1 Ziff.

1-2; vgl. auch www.zefix.ch ). Erst am 9. Oktober 2018 gab der Beschwerdeführer sodann seine Forderung beim zuständigen Konkursamt ein ( Urk. 10/18; Urk. 10/23).

Nach eigenen Angaben hat der Beschwerdeführer die Y.___ AG zwar mehr mals

– fast wöchentlich – mündlich auf die Lohnausstände aufmerksam gemacht (vgl. Urk. 1 S. 2). Für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht genügt es nach konstanter Rechtsprechung in der Regel jedoch nicht, wenn Lohnausstände le diglich mündlich gemahn t werden (vgl. etwa Urteil e des Bundesgerichts 8C_641/2 014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.3 und 8C_682/2009 vom 2 3. Oktober 2009 E. 4.2 ). Es wird zwar nicht verlangt, dass der Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen seinen Arbeitgeber eine Betreibung ein leitet oder eine Klage einreicht. Jedoch wird von der arbeitnehmenden Person verlangt, dass sie dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre Lohnforde rung mitteilt (vorstehend E. 1.3 ). Dies ist unterblieben . Aufgrund der

unbestrittenermassen vorhandenen Kenntnisse der finanziellen Schwierigkei ten der Y.___ AG , der hohen Lohnausstände, die im hohen Masse gefährdet waren und seiner grundsätzlichen Passivität hat der Beschwerdeführer die Scha denminderungspflicht grobfahrlässig verletzt. 3.2

Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Umstand, wonach er nebst seinem Anstellungsverhältnis auch Aktionär der Y.___ AG und daher an der Sanie rung des Unternehmens interessiert gewesen sei (vgl. Urk. 1 S. 1 f. ), gilt aus ob jektiver Sicht nicht als hinreichende Begründung für ein Untätigbleiben während mehrerer Monate. Dies mag zwar aus persönlicher Sicht als verständlich erschei nen, hat unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten aber unberücksich tigt zu bleiben. So geht es nicht an, die Arbeitgeberin wegen eines besonderen persönlichen Verhältnisses zu schonen, um sodann die deswegen entgangenen vertraglichen Ansprüche später bei der Arbeitslosenversicherung geltend zu ma chen (vgl. etwa Urteil e des Bundesgerichts 8C_916/2010 vom 26.

August 2011 E. 3.2.4 und 8C_682/2009 vom 2 3. Oktober 2009 E. 4.2). 3.3

Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer seinen Pflichten gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG in grobfahrlässiger Weise nicht nachgekommen. Die Beschwerde gegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung folglich zu Recht ver neint. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine eingehende Beurteilung, ob ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits aufgrund einer arbeitgeberähnli chen Stellung ausgeschlossen wäre (vorstehend E. 1.4).

Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Z.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannMeierhans

Erwägungen (6 Absätze)

E. 1 X.___ , geboren 1972, war vom

1. Dezember 2017 bis 3 1. August 2018 als Marketing Manager bei der Y.___ AG angestellt (vgl. Urk. 10/22 ; Urk. 10/20 S. 1 Ziff.

E. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

E. 1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG).

E. 1.3 Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

3.2.1 und C 243/06 vom 1 6. Januar 2006).

E. 1.4 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Ei genschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglie der eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mit arbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). 2. 2.1