AL.2019.00059

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00059

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

21. August 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1959, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 1. Juli 2007 bis zum 3 1. August 2016 als k aufmännische Angestellte bei

Y.___ in Z.___

tätig (Urk. 9 S. 170-171). Am 8. Juni 2016 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsver mittlung (Urk. 9 S. 187) und beantragte am 1 5. Juni 2016 Arbeitslosenent schä digung ab dem 1. August 2016 (Urk. 9 S. 183-186). Ab dem 7. März 2017 übte sie eine Zwischenverdiensttätigkeit beim B.___ aus (Urk. 8 S. 96-97 und Urk. 9 S. 39).

Am 9. August 2018 beantragte die Versicherte Arbeitslosentschädigung für eine Folgerahmenfrist ab d em 1. Septem ber 2018 (Urk. 8 S. 92-95). Mit Kassenverfügung vom 7. Dezember 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mangels eines anrechenbaren Arbeits- bzw. Verdienstausfalls (Urk. 8 S. 35-37). Die dage gen von der Versi cherten am 21. Dezember 2018 erhobene Einsprache (Urk. 8 S. 33) wies die ALK mit Entscheid vom 2 2. Februar 2019 (Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 7. März 2019 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2018 zu bejahen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 2 6. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwerdeführerin am 2 7. März 2019 angezeigt wurde (Urk. 11). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teil weise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der ver sicherte n Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaum er, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeits ausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nuss baumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anre chen baren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nuss baumer, a.a.O., S. 2311 Rz 154). 1.2

Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein übli chen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinba rungs gemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit auf ge fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/aa).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger kon stant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeit s dauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unter wor fen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/bb; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 152). 1.3

Gemäss AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft Rz B97 sind bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf a ls Beobachtungszeitraum die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnis ses oder die ges amte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf Monate gedauert hat, zu wählen . Hat das Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate gedauert, kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen we rden kann, dürfen die Beschäfti gungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsver hält nisses im Beobach tungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder na ch oben ausmachen. Bei einem Be obachtungszeit raum von sechs Monaten be trägt die ma ximale zulässige Beschäftigungs schwankung 10 % . Bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankun g proportional anzupassen, das heisst bei ei ne m Beobachtungszeitraum von zum Beispiel acht Monaten beträgt diese 13 % (20 % : 12 x 8). Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereit s in einem Monat die maximal zu lässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normal arbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdien st ausfall nicht anrechenbar ist. 1.4

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin mit dem B.___

ver einbart habe, dass sie ab dem 1. Januar 2018 in einem Pensum von 40 % bis 60 %

tätig sei. Es sei daher von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf mit gara n tiertem Mindestpensum von 40 % auszugehe

n. Die Beschwerdeführerin habe nicht vorgebracht, dass es zu einem Beschäf tigungseinbruch gekommen sei, und ein solcher sei auch aus den Akten ni cht ersichtlich. Demgemäss liege be reits aus diesem Grund kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor. Im Weiteren hätte die Beschwerdeführerin aber selbst dann, wenn es zu einem Beschäfti gungseinbruch gekommen wäre, keinen Anspruch auf Arbeitslosenent schädi gung. Denn im Beobachtungszeitra um der letzten acht Monate, das heisse seit Arbeits beginn mit einem garantierten Mindestpensum von 40 %, habe es immer wi eder erhebliche Schwankungen des

Pensums gegeben. Von einer Normalarbeitszeit könne daher nicht gesprochen werden (Urk. 2 S. 3 f.). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie ihren arbeits losenversicherungsrechtlichen Pflichten immer nachgekommen sei und die Scha denminderungspflicht mit der Aufnahme der Zwischenverdiensttätigkeit beim B.___

vorbildlich eingehalten habe. Ihr erklärtes Ziel sei es immer gewesen, eine feste Anstellung zu finden. Die arbeits vertraglichen Bestimmu ngen des

B.___ habe sie jeweils akzeptiert, um wenigstens diese Anstellung aufrecht erhalten zu können (Urk. 1). 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin seit dem 7. März 2017

in einem Pensum von ca. 30 %

als Allrounderin im Bereich Verwaltung

beim B.___ tätig war und im Stundenlohn bezahlt wurde (Anstellungsvertrag vom 7. März 2017, Urk. 9 S. 39). Am 2 9. Mai 2017 wurde vereinbart, dass sich ihr Arbeitspensum vom

7. Juni

bis zum 3 1. Dezember 2017

nach dem aktuellen Bedarf des B.___

richte, maximal jedoch 60 % betrage (Nachtrag zum Anst ellungsvertrag vom 7. März 2017, Urk. 8 S. 97). Am 20. November 2017 wurde sodann

vereinbart, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2018 je nach Arbeitsanfall in einem Pensum von 40 % bis 60 % tätig sei. Dies

nach wie vor im Stundenlohn (Anstellungsvertrag vom 20. Novem ber 2017, Urk. 8 S. 96). Im Zeitpunkt der Anspruchsstellung per 1.

September 2018 war die Beschwerdeführerin nach wie vor beim B.___ tätig. 3.2

Da diese als Arbeitsverhältnis auf Abruf zu qualifizierende Tätigkeit beim B.___ somit bereits seit deutlich

mehr als ein em Jahr besteht, ist sie für die Beschwerdeführerin zur Normalität geworden. Der Gedanke der Schaden minderung ist verloren gegangen. Im Rahmen der Ermitt lung einer allfälligen Normalarbeitszeit ist deshalb diese s Arbeitsverhältnis mass gebend (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz B100).

3.3

Angesichts dessen, dass

der Beschwerdeführerin aufgrund der letztmaligen Ver tragsänderung per 1. Januar 2018 nunmehr ein Arbeitspensum von 40 % garan tiert wird

– es mithin also zu einer erheblichen Besserstellung gekommen ist - und sie im Dezember 2017 zudem nicht gearbeitet hat (Urk. 8 S. 50), stellte die Beschwerdegegnerin bei der Ermittl ung der Normalarbeitszeit zu Recht auf den Beobachtungszeitraum der letzten acht Monate des Arbeitsverhältnisses vor Anspruchsstellung ab dem 1. September 2018 ab (Urk. 8 S. 92-95; vgl. E. 1.3).

In diesem Zeitraum erzielte die Beschwerdeführerin gemäss den Bescheinig ungen über Zwischenverdienst des Arb eitgebers

fol gende Brutto-Einkommen :

Januar 2018 :

Fr. 3‘278.15

(Urk. 8 S. 113)

Februar:

Fr. 3‘105.95 (Urk. 8 S. 111)

März:

Fr. 4‘371.60 (Urk. 8 S. 109)

April:

Fr. 3‘020.95 (Urk. 8 S. 107)

Mai:

Fr. 3‘528.60 (Urk. 8 S. 105)

Juni:

Fr. 1‘818.35 (6 Tage Ferien; Urk. 8 S. 103)

Juli:

Fr. 4‘381.10 (Urk. 8 S. 98)

August:

Fr. 3‘779.35 (Urk. 8 S. 70)

D er Monat Juni 2018, in welchem die Beschwerdeführerin ihre gesetzlich garantierten Ferien bezog, ist bei der Ermittlung der Beschäftigungs schwan kungen

ausser Acht zu lassen. Das durchschnittliche monatliche Einkommen betrug im

massgebenden Zeitraum von Januar bis August 2018

demzufolge br utto Fr. 3‘637.95 (Fr. 25‘465.70 : 7) .

Da die Beschwerdeführerin in den Monaten März und Juli 2018 ein Einkommen von Fr. 4‘371. 60 respektive

Fr. 4‘381.10 erzielte, resultiert in diesen beiden Monaten eine Abweichung vom Durch schnitts lohn

von je

20 % (Fr. 4‘371.60 : Fr. 3‘637.95; Fr. 4‘381.10 : Fr. 3‘637.95) nach oben . Zudem ergeben sich in den Mon aten Februar und April 2018 Abwei chung en vom Durchschnittslohn von 15 % (Fr. 3‘105.95 : Fr. 3‘637.95) respek tive 17 % (Fr. 3‘020.95 : Fr. 3‘637.95) nach unten . Die Beschäftigungsschwan kungen überstiegen in diesen Monaten daher die maximal zulässige Abweichung von 11,7 % (20 % : 12 x 7; vgl. E. 1.3). Es kann somit nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdien stausfall nicht anrechenbar ist. 3.4

Im Übrigen wies die Beschwerdegegnerin auch zu Recht darauf hin, dass aus den Akten kein Beschäftigungseinbruch

ersichtlich ist (vgl. E. 2.1) . Gemäss den Bescheinigungen über Zwischenverdienst erzielte die Beschwerdeführerin

beim B.___

in den Monaten Oktober 2018 bis Fe bruar 2019 Brutto-E inkommen zwischen Fr. 3‘223.65 und Fr. 4‘289.20 (Urk. 8 S.

16, Urk. 8 S.

27, Urk. 8 S.

29, Urk. 8 S.

40 und Urk. 8 S.

47; der Lohn von September 2018 fiel mit Fr. 1‘668.55 wegen 6 Tagen unbezahlter Absenzen tiefer aus; Urk. 8 S. 61). Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Normal arbeitsz eit bestimmt werden könnte, wäre ein Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung deshalb zu verneinen. Denn

d as von der Beschwerdeführerin in diesen Monaten

erzielte Einkommen war

jeweils deutlich höher als die ihr allen falls zustehende Arbeitslosenentschädigung (gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG :

70 % des versicherten Verdienstes von monatlich Fr. 3'619.90 [ Fr. 43'438.60 : 12]; vgl. Urk. 8 S. 50). 4.

Der angefochtene Einsprachee ntscheid, mit dem ein Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung ab dem 1. September 2018 verneint wurde (Urk. 2), e rweist sich damit als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl