AL.2019.00038

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00038

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

21. Juni 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG Direktion Bern, Y.___ Monbijoustrasse 68, Postfach, 3001 Bern gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1992, meldete sich am 1. September 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7 S. 151-152) und beantragte gleichentags Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2017 (Urk. 7 S. 153-156). Am 3 0. Oktober 2017 wurde die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet . Per 1. Februar 2018 meldete sich die Versicherte infolge Antritts einer neuen Stelle

von der Arbeits vermittlung ab (Urk. 7 S. 114). Am 3. September 2018 meldete sie sich

erneut beim

RAV

Z.___ zur Arbei tsvermittlung (Urk. 7 S. 98-99) und beantragte am 6. September 2018 Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. September 2018 (Urk. 7 S. 92-95). Mit Verfügung vom 2 9. Oktober 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenent schädigung ab dem 3. September 2018 mangels eines anrechenbaren Verdienst ausfalls (Urk. 7 S. 44-45). Die dagegen von der Versicherten am 7. November 2 018 erhobene Einsprache (Urk. 7 S. 38-40) wies die ALK mit Entscheid vom 1 0. Januar 2019 (Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 7. Februar 2019 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Anspruchsberechtigung ab dem Zeitpunkt der Anmeldung am 3. Septembe r 2018 festzustellen (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 4. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 6. März 2019 angezeigt wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit . a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teil weise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit . b AVIG).

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit . b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der ver sicherte n Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbau mer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erfor derlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in masslicher Hinsicht grundsätzlich nach dem anre chenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nuss baumer, a.a.O., S. 2311 Rz 154). 1.2

1.2.1

Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rah menfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2.2

Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Per sonen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs.

3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen: a.

einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten; b.

Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts, ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten; c.

eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsan stalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.

Nach dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befrei ungsgrund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammen hang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben. Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit . a bis c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 139 V 37 E. 5.1 mit Hinweisen). 1.2.3

Weist sich eine versicherte Person über eine genügende Beitragszeit aus und erfüllt sie gleichzeitig die Voraussetzung für eine Beitragsbefreiung nach Artikel 14 Absatz 1 AVIG, so berechnet sich der versicherte Verdienst aus dem erzielten Lohn und dem auf den Verhinderungsgrad umgerechneten massgebenden Pau schalansatz; Voraussetzung ist, dass der bisherige Beschäftigungsgrad und der Verhinderungsgrad zusammen einer Vo llzeit beschäftigung entsprechen (Art. 40c AVIV). 1.3 1.3.1

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmo nate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durch schnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.3.2

Gemäss Art. 23 Abs. 2 AVIG setzt der Bundesrat für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungs stand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 14 AVIG).

Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Bundesrat Art. 41 AVIV erlassen. Nach Art. 41 Abs. 1 AVIV gelten die folgenden Pauschalansätze: 153 Franken im Tag für Personen mit einem Abschluss der Tertiärstufe (Hochschulabschluss, höhere Berufs- oder gleichwertige Ausbildung; lit . a), 127 Franken im Tag für Personen mit einem Abschluss der Sekundarstufe II (abgeschlossene berufliche Grundbil dung; lit . b), 102 Franken im Tag für alle übrigen Personen, die 20 Jahre oder älter sind, und 40 Franken im Tag für jene, die weniger als 20 Jahre alt sind (lit . c). In Art. 41 Abs. 2 AVIV ist für gewisse Personen die Kürzung der Pauschalan sätze um 50 Prozent vorgesehen.

2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der für die Beschwerdeführerin massgebende Ansatz für die Arbeitslosenentschä digung 80 % des versicherten Verdienstes betrage. Da sich ihr

versicherte r Ver dienst ab dem 3. September 2018 auf Fr. 2'700. -- belaufe, würde das theoretische Brutto-Taggeld der Arbeitslosenversicherung bei 21.7 durchschnittlichen Arbeitstagen

Fr. 99.55 betragen. Die Beschwerdeführerin erziele jedoch nach wie vor ein

monatliches Ein kommen von brutto Fr. 2’700.--

bzw. ein Tageseinkom men von brutto Fr. 124.40 (Fr. 2'700.-- : 21.7) . Da dieses Tageseinkommen höher als das der Beschwerdeführerin theoretisch zustehe nde Arbeitslosentaggeld von brutto Fr. 99.55 sei, erleide sie keinen anreche nbaren Verdienstausfall. Dass sich die Beschwerdeführer in der Arbeitsvermittlung zu 100

% zur Verfügung stelle, ändere daran nichts. Eine Anpassung des versicherten Verdienstes infolge Teil befreiung sei nicht möglich ist, da ihr Studium n icht meh r als zwölf Mon ate gedauert habe (Urk. 2 S. 4). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie vor Beginn des Studiums an der A.___ vom 1 7. August 2015 bis zum 1 5. Juli 2017 die B.___ besucht und eine Teilzeit-Berufsm aturität erlangt habe. Die sich die Rückfrage der Beschwerdegegnerin lediglich auf das Studium bei der A.___ bezogen habe, sei der Beschwerdeführerin nicht klar gewesen, dass sie gleichzeitig auch die Bestä tigung der Maturitätsschule hätte einreichen sollen. Ihr Studium habe somit ins gesamt mehr als zwölf Monate gedauert. Der versicherte Verdienst berechne sich daher aus dem erzielten Lohn und dem auf den Verhinderungsgrund umgerech neten massgebend en Pauschalansatz (Urk. 1 S. 4 f.). 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin in der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 3 0. Oktober 2015 bis z um 2 9. Oktober 2017 (vgl. E. 1.2.1) jeweils teilzeitlich verschiedene E rwerbstätigkeiten ausgeübt hat, nämlich bei der

C.___ (20 Stunden pro Woche; Mai bis September 2016; Urk. 7 S. 104-105), der Anwaltskanzlei D.___ (in der Regel 21. 25 Stunden pro Woche; März 2016 bis Oktober 2017; Urk. 7 S. 69-79, Urk. 7 S. 131 und Urk. 7 S. 140 -141) und der Stadt Z.___

(Juni und November 2016, Februar und Mai

2017; Urk. 7 S. 132-139). Somit hat sie in der Rahmenfrist für die Beitragszeit

– unbestrittenermassen –

während mindestens zwölf Monaten eine beitragspfl ich tige Beschä ftig ung ausgeübt (Urk. 7 S. 131). 3.2

Im Weiteren ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin seit dem 1. August 2017 an der

A.___ Wirtschaftsrecht stu dierte, ehe sie dieses Studium per 3 1. Juli 2018 abbrach (Urk. 7 S. 22). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbrachte (vgl. E. 2.2), ist im angefochtenen Ent scheid jedoch unberücksichtigt geblieben, dass sie zuvor vom 1 7. August 2015 bis Mitte Juli 2017 die B.___

besucht e, wo sie die Berufsmatu rität erlangte . Gemäss der von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren eingereichten Schulbestätigung der B.___

fand der Unterricht jeweils am Montag und Dienstag statt und umfasste 18 Lektionen pro Woche. Für die Hausaufgaben habe mit einem wöchentlichen Aufwand von fünf bis acht Stunden gerechnet werden müssen (Urk. 3/7). Entgegen den Darlegungen der Beschwerdegegnerin (vgl. E. 2.1) kann die Beschwerdeführerin in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 3 0. Oktober 2015 bis zum 2 9. Oktober 2017 demnach eine mehr als zwö lf Monate dauernde Ausbildung nachweisen (vg

l. E. 1.2.2) . Es kann dabei davon ausgegangen werden, dass der Beschäftigungsgrad und der Verhinderungsgrad durch die Ausbildung zusammen einer Vollzeitbeschäftigung entsprachen. Der versicherte Verdienst berechnet sic h daher aus dem erzielten Lohn und dem auf den Verhinderungsgrund umgerechneten massgebenden Pau schalansatz, der

vorliegend

Fr. 63.50 pro Tag (Fr. 127. -- pro Tag bei einem hypothetischen Vollzeitstudium für Personen mit Berufsmaturität) beträgt (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft, Rz . C32). Das Vorliegen eines Mindestarbeitsausfalls ist unt er diesen Umständen zu bejahen (vgl. E. 1.1). 3.3

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst

im angefochtenen Entscheid (Urk. 2)

aufgrund des von der Beschwer deführerin seit dem 2 4. Januar 2018 bei E.___ erzielten Monatseinkommens in der Höhe von brutto Fr. 2'700.-- (Urk. 7 S. 63-64) fest setzte . Nach Art. 37

Abs. 1 und 2 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst allerdings nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs respektive zwölf Bei tragsmonate (wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als jener) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Hinweise dafür, dass v orliegend nicht auf den

sechs - bzw. zwölfmonatige n

Zeitraum vor de m 3 0. Oktober 2017 abzustellen ist, sind nicht aktenkundig. 4.

In Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids (Urk. 2)

ist die Sache demnach an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den versiche rten Verdienst neu

berechne, d en Verdienstausfall der Beschwerdeführerin

ermittle sowie

die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe. Danach hat sie über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbe itslosenentschädigung ab dem 3. Sep tember 2018 neu zu entscheiden.

In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 5 .

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene Beschwerdeführer in Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese

ist in Anwendung von § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit Art. 61 lit . g ATSG ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwier igkeit des Prozesses auf Fr. 1‘2 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzulegen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefoch tene Einsprache entscheid vom 1 0. Januar 2019 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. September 2018 neu entscheide. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schädigung von Fr. 1’200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl