AL.2019.00024, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen

Sachverhalt

Am 2. Oktober 2018 meldete die X.___ beim Amt für Wirtscha ft und Arbeit (AWA) für den Zeitraum

von Juni 2018 bis Januar 2019 Kurzarbeit für fünf Mitarbeitende

an (Urk. 7/1-5). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2018 erhob das AWA Einspruch gegen die Auszahlung von Ku rzarbeitsentschädigung (Urk. 7/6). Die dagegen von der X.___

am 2 1. November 2018 e inge reichte Einsprache (Urk. 7/11) wies das AWA mit Entscheid vom 20. Dezember 2018 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob die X.___ am 2 9. Januar 2019 Beschwerde und bean tragte, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihr für den Zeitraum vom 1 2. Oktober 2018 bis mindestens zum 1 1. Januar 2019 Kurzarbeitsentschä digung im Sinne von Art. 31 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung zuzusprechen; even tualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 7. März 2019 a ngezeigt wurde (Urk. 8). Am 24. Juni 2019 wurden der Beschwer deführerin auf entsprechendes Gesuch hin die Verfahrensakten zur Einsicht zugestellt, welche sie tags darauf retournierte (Urk. 1 S. 2 und Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre chenbar sowie voraussichtlich vor überge hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz arbei t die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit .

b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre chen bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück zufüh ren und unvermeid ba r ist (Art. 32 Abs. 1 lit .

a AVIG). Ein auf wirtschaftli che Gründe zurückzuführender und an sich grund sätz lich an rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre chenbar, wenn er branchen, berufs oder be triebsüblich ist oder durch saisonale Beschäf tigungs schwan kungen verur sacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit .

b AVIG). Damit will das Ge setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeits ausfälle von der Kurz arbeitsentschädigung aus schlies sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge richts C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen). 1.2

Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG sind die «gewöhnlichen» Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorherseh bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen wer den, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstä tigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen). 1.3

Gemäss

Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder wenn er keinen Dritten für d en Schaden haftbar machen kann. Der Arbeitsausfall ist ins besondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch: a. Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoff e oder Waren; b. Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoff en einschliesslich Brenn stoffen; c. Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen; d. längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einsch ränkungen der Ener gieversorgung; e. Elementarschad enereignisse. 1.4

Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestan den haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a). 2. 2.1

Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Grund für den Arbeits ausfall der Beschwerdeführerin im Urteil 9C_806/2016 vom 1 4. Juli 2017 liege, mit welchem das Bundesgericht in Nachachtung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) 61838/10 vom 18. Oktober 2016 entschieden habe, dass

– wie im Bereich der Unfallversicherung - auch im Bereich der Invalidenversicherung eine ausreich ende gesetzliche Grundlage für die verdeckte Überwachung fehle . Der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin sei somit weder auf wirtschaftliche Gründe noch auf eine behördliche Massnahme, sondern auf die unzureichende gesetzl iche Grundlage zurückzuführen. Des Weite ren sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Observationen für die Invalidenversicherung in einem Graubereich tätig gewesen sei. Das Risiko eines Arbeitsausfalls infolge der unzureichend en gesetzlichen Grundlage sei vorher durchaus schon bekannt und damit vorherseh bar gewesen. Dieser Umstand sei dem normalen Betriebsrisi ko der Beschwerde führerin zuzurechnen.

Ferner sei z um Zeitpunkt der V oranmeldung von Kurzar beit am 2. Oktober 2018 noch gänzlich unklar gewesen, ob die vorgesehene neue gesetzliche Grundlage für die Überwachung von Versicherten am 2 5. November 2018 durch das Schweizer Stimmvolk angenommen werde. Es habe daher nicht davon ausgegangen werden können, dass der

A rbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehender Natur sein werde. Schliesslich sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin Massnahmen getroffen habe, sich neu auszurichten und der veränderten Situation anzupassen. Gerade im Observationsbereich wäre dies aber möglich gewesen, da das Urteil des Bundesgerichts 9C_806/2016 vom 1 4. Juli 2017 im Privatversicherungsrecht keine Anwendung finde. Es sei somit davon auszugehen, dass der Arbeitsausfall zumindest teilweise vermeidbar gewesen sei (Urk. 2 S. 4 f.). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass die Nachfrage nach den normalerweise von ihr angebotenen Dienstleistungen (Observationen) auf grund des verfügten Observationsstopp s für IV-Stellen bzw. des

Rückbehalt s von eigentlich zu vergebenden Observationsaufträgen im Bereich des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung drastisch zurückgegangen sei. Dabei handle es sich eindeutig um ein strukturelles Problem auf Seiten der Kunden. Der Arbeitsausfall sei deshalb wirtschaftlichen Gründen geschuldet. Selbst wenn jedoch keine wirt sc haftlichen Gründe vorlägen, wäre eine Anre chenbarkeit des Ar beitsausfalls zu bejahen, da es sich bei der Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV), mit welcher der sofortige Observationsstopp veranlasst worden sei, um eine

behördliche Massnahme im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIV handle. Die Unterstellung des Beschwerdegegners, wonach die Beschwerdeführerin in einem Graubereich tätig gewesen sei, sei schon fast rufschädigend. Die Verga be von Observationsaufträgen im Bereich Invaliden- und Unfallversicherung habe seit über 20 Jahren der gängigen Praxis und damit der gelebten Rechtsrealität ent sprochen. Der Bund, die IV-Stellen und die privaten Versicherer hätten die gesetzliche Grundlage offensichtlich als genügend erachtet. Spätestens mit der Ablehnung des Referendums gegen die Revision des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) am 2 5. November 2018 sei sodann klar gewesen, dass mit der neuen gesetzlichen Grundlage in Zukunft wieder Observationsaufträge in vergleichbarem Umfang vergeben werden könn ten. Der Arbeitsausfall sei deshalb voraussichtlich nur vorübergehender Natur. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin die Eigenkosten massiv zurückgefahren und auch versucht, das Auftragsvolumen insbesondere im Inkassobereich und auch bei den Observationen im Privatversicherungsbereich zu erhöhen. Der Arbeitsausfall sei allerdings nicht vermeidbar gewesen (Urk. 1 S. 4 ff.). 3. 3.1

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Voranmeldung der Beschwerdeführerin von Kurzarbeit für ihre Arbeitnehmer am 2. Oktober 2018 erfolgte (Urk. 7/1). Eine allfällige Kurzarbeit könnte daher erst ab dem 1 2. Oktober 2018 bewilligt werden. Dies deshalb, weil der Arbeitgeber der kantonalen Amtsstelle Kurzarbeit mindes tens zehn Tage vor deren Beginn schriftlich voranmelden muss

(Art. 36 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Im Weiteren ist vorliegend einzig der Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung im Zeitraum bis zum 1 1. Januar 2019 zu beurteilen. Denn gemäss Art. 36 Abs. 1 Satz 3 AVIG ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzar beit mehr als drei Monate dauert. Bei Erlass des angefochtenen Entscheids hatte die Beschwerdeführerin die Voranmeldung indes noch nicht erneuert (Urk. 1 S. 3 und Urk. 7/16). 3.2

Fest steht, dass d er EGMR im Urteil 61838/10 vom 1 8. Oktober 2016 über die Europäische Menschenrechtskonventions-(EMRK-) Konformität einer Observa tion befand, die im Auftrag eines (sozialen) Unfallversicherers durch einen Pri vatdetektiv erfolgt war. Er erkannte, dass eine ausreichende gesetzliche Grund lage für eine Observation nicht bestehe, weshalb Art. 8 der EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) verletzt sei .

Im Urteil 9C_806/2016 vom 1 4. Juli 2017 kam das Bundesgericht

zum Schluss, dass auch die Invalidenversicherung nicht über eine genügend klare und detaillierte gesetzliche Grundlage

für die Obser va tion von Versicherten verfüge. Daraufhin hielt das BSV mit IV-Rundschreiben Nr. 366 vom 2. August 2017 unter Bezugnahme auf dieses Bundesgerichtsurteil

fest, dass in der IV mit sofortiger Wirkung keine neuen Observationen von Ver sicherten mehr durchgeführt werden dürften. Laufende, noch nicht abgeschlos sene Observationen seien ebenfalls mit sofortiger Wirkung einzustellen . Um eine genügende gesetzliche Grundlage für die Überwachung von Versicherten zu schaffen, wurde in der Folge eine Revision des ATSG in die Wege geleitet. Das gegen diese Vorlage ergriffene Referendum wurde am 2 5. November 2018 mit 64,7 % der Stimmen abgelehnt. Die neue n

Art. 43a und Art. 43b ATSG treten am 1. September 2019 in Kraft. 3.3

Seit August 2017 dürfen Firmen wie die Beschwerdeführerin für die IV-Stellen und Unfallversicherungen daher bekanntermassen keine Observationen mehr durchführen. Aus der Infotabelle Kunden/Umsatz (Urk. 3/13) geht denn auch her vor, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2018 lediglich noch 44 Aufträge erhielt und einen Umsatz von Fr. 155'000.-- erwirtschaftete, währenddessen sie im Jahr 2016 noch 58 Aufträge und ein en Umsatz von Fr. 282'000.-- respektive im Jahr 2017 59 Aufträge und einen Umsatz von Fr. 281'000.-- hatte. In diesem Zusam menhang entstand bei der Beschwerdeführerin,

bei welcher Ermittlungen bei Ver dacht auf Versicherungsmissbrauch 90 % und der Inkassobereich 10 % der Geschäftstätigkeit ausmachen (vgl. Urk. 1 S. 9), ein Arbeitsausfall. Da davon aus gegangen werden kann, dass seitens der IV-Stellen und Unfallversicherer im Falle von vermuteten Missbrauchsfällen auch nach August 2017 eine Nachfrage nach Obse rvationen bestanden hätte, solche aber aufgrund der Entscheide des EGMR 61838/10 vom 1 8. Oktober 2016 und des Bundesgerichts 9C_806/2016 vom 1 4. Juli 2017 nicht mehr zulässig sind, sind die Arbeitsausfälle der Beschwerde führerin dabei auf behördliche - auch bei Gerichten handelt es sich offensichtlich um Behörden - Massnahmen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIV zurückzuführen.

Der Beschwerdegegner machte in der Beschwerdeantwort sodann geltend, dass gemäss Voranmeldung zur Kurzarbeit vom 2. Oktober 2018 von den fünf von Kurzarbeit betroffenen Personen drei in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehen würden. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar sei, hätten jedoch keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 6). Dieser Einwand ist stichhaltig. Arbeitneh mende auf Abruf können nicht mit einer regelmässigen, arbeitsvertraglich zuge sicherten Anzahl Arbeitsstunden rechnen. Ihr Arbeitsausfall ist daher nicht bestimmbar (Art. 31 Abs. 3 lit . a AVIG; AVIG-Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft Rz B30-31). Der Arbeitsausfall der zwei weiteren, in einem 100%-Pensum angestellten Arbeitnehmer (Y.___ und Z.___) ist allerdings anrechenbar. Er be trug gemäss Voranmeldung vom 2. Oktober 2018 pro Monat/Abrechnungsperiode voraussicht lich 70 % (Urk. 7/1-2). 3.4

Was die Frage der Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls betrifft, brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass sich die Observationsaufträge im Jahr 2016 zu ca. 95 % auf eine Vielzahl von privaten Versicherungen und nur zu ca. 5 % auf (mehrere) IV-Stellen verteilt hätten. Nach dem Observationsstopp seien die Fixkosten der Firma kontinuierlich gesenkt worden, der Geschäftsinha ber habe seine finanziellen Bezüge auf null reduziert und arbeite seit über einem halben Jahr umsonst, um seine Mitarbeiter zu bezahlen. Weiter habe die Beschwerdeführerin versucht, den Geschäftsanteil des Inkassobereichs auszu bauen, was aufgrund der stagnierenden Marktlage kaum gelungen sei. Zurück gegangen sei auch die Nachfrage nach Observationen von privaten Kunden. Im Bereich Unfallversicherung seien diese vom bundesgerichtlichen Ur teil ebenfalls betroffen . Die Privatversicherungen seien angesichts der bestehenden Unsicher heit sehr vorsichtig geworden und die Vertragsverhandlungen hätten sich dem entsprechend schwierig gestaltet. Aufgrund des Auftragsstopps hätten zudem auch Konkurrenten mehr Aufträge aus dem sonstigen Privatversicherungsmarkt generieren wollen bzw. müssen (Urk. 1 S. 9 ff.).

Anhaltspunkte dafür, dass diese Darlegungen falsch sein könnten, liegen nicht vor. Der Infotabelle Kunden/Umsatz (Urk. 3/13) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2016 und 2017 jeweils für mehrere Kunden Observationen durchführte (A.___, B.___ und C.___, IV-Stellen). Dass sie sich auf einen Grosskunden (IV-Stellen) konzentriert hätte und daher ein vorher sehbares Risiko eingegangen wäre, welches dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen wäre (Urteil des Bundesgerichts 8 C_291/2010 vom 1 9. Juli 2010 E. 4.4 mit Hinweisen), kann ihr demnach – entgegen dem Vorbringen des Beschwerdegegners (Urk. 2 S. 4) – nicht vorgeworfen werden. Überdies ist in die sem Zusammenhang auch zu beachten, dass vom Observationsstopp der IV-Stellen und Unfallversicherer die gesamte Branche der in diesem Bereich tätigen Observationsfirmen betroffen war bzw. ist. Unzutreffend ist sodann auch, dass die Beschwerdeführerin in einem Graubereich tätig gewesen wäre. Bevor das Urteil des EGMR 61838/10 vom 1 8. Oktober 2016 erging, hatte das Bundesgericht derartige Observationen jahrelang als zulässig erachtet (vgl. dazu insbesondere den Leitentscheid BGE 135 I 169 und auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_629/2009 vom 2 9. März 2010, gegen welches sich die betreffende Beschwerde an den EGMR gerichtet hatte). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkte (Urk. 1 S. 8), entsprach die Vergabe von Observationsaufträgen der gängigen Praxis und der gelebten Rechtsrealität. Das Risiko eines Arbeitsausfalls infolge der unzureichenden gesetzlichen Grundlage war für die Beschwerdeführerin damit nicht vorhersehbar. H inreichend konkrete Gründe, die dafür sprechen wür den, dass der Arbeitsausfall vermeidb ar gewesen wäre, sind unter diesen Umstän den nicht ersichtlich. Geeignete Massnahmen, welche die Beschwerdeführerin zu ergreifen unterlassen hat, hat der Beschwerdegegner nicht genannt (AVIG-Praxis KAE Rz C4). 3.5

Hinsichtlich der Frage, ob ein voraussichtlich vorübergehender Arbeitsausfall vorliegt, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin am 2. Oktober 2018, das heisst knapp zwei Monate vor der Volksabstimmung über die Revision des ATSG vom 2 5. November 2018, Kurzarbeit anmeldete (Urk. 7/1). D as Refe rendum gegen die Gesetzesvorlage wurde dann – wie in E. 3.3 erwähnt – deutlich und nicht überraschend (mit 64,7 % der Stimmen) abgelehnt, und die Observa tion von Versicherten war bzw. ist in absehbarer Zeit somit wieder möglich. Auch das Kriterium, wonach der Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend

sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, kann vor diesem Hintergrund als erfüllt betrachtet werden. Konkrete Anhaltspunkte, welche eine gegenteilige Schlussfolgerung zulassen würden, sind nicht gegeben (vgl. E. 1.4). 3.6

Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä digung sind demzufolge erfüllt. 4.

In Gutheissung der Beschwerde ist der angefoc htene Einspracheentscheid (Urk.

2) demnach aufzuheben und es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für die zwei unbefristet angestellten Arbeitnehmer im Zeitraum vom 1 2. Oktober 2018 bis zum 1 1. Januar 2019 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. 5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 61 lit . g ATSG in Verbindu ng mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwier igkeit des Pro zesses auf Fr. 1‘7 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt)

festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentschei d des Beschwerdegegners vom 2 0. Dezember 2018

aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für die zwei unbefristet angestellten Arbeitnehmer im Zeitraum vom 1 2. Oktober 2018 bis zum 1 1. Januar 2019

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung hat. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschä digung von Fr. 1’700 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Matthias Forster - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl

Erwägungen (16 Absätze)

E. 1 Am 2. Oktober 2018 meldete die X.___ beim Amt für Wirtscha ft und Arbeit (AWA) für den Zeitraum

von Juni 2018 bis Januar 2019 Kurzarbeit für fünf Mitarbeitende

an (Urk. 7/1-5). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2018 erhob das AWA Einspruch gegen die Auszahlung von Ku rzarbeitsentschädigung (Urk. 7/6). Die dagegen von der X.___

E. 1.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre chenbar sowie voraussichtlich vor überge hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz arbei t die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit .

b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre chen bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück zufüh ren und unvermeid ba r ist (Art. 32 Abs. 1 lit .

E. 1.2 Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG sind die «gewöhnlichen» Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorherseh bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen wer den, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstä tigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).

E. 1.3 Gemäss

E. 1.4 Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestan den haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a). 2.

E. 2 Dagegen erhob die X.___ am 2 9. Januar 2019 Beschwerde und bean tragte, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihr für den Zeitraum vom 1 2. Oktober 2018 bis mindestens zum 1 1. Januar 2019 Kurzarbeitsentschä digung im Sinne von Art. 31 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung zuzusprechen; even tualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. März 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 7. März 2019 a ngezeigt wurde (Urk. 8). Am 24. Juni 2019 wurden der Beschwer deführerin auf entsprechendes Gesuch hin die Verfahrensakten zur Einsicht zugestellt, welche sie tags darauf retournierte (Urk. 1 S. 2 und Urk. 9).

E. 2.1 Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Grund für den Arbeits ausfall der Beschwerdeführerin im Urteil 9C_806/2016 vom 1 4. Juli 2017 liege, mit welchem das Bundesgericht in Nachachtung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) 61838/10 vom 18. Oktober 2016 entschieden habe, dass

E. 2.2 Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass die Nachfrage nach den normalerweise von ihr angebotenen Dienstleistungen (Observationen) auf grund des verfügten Observationsstopp s für IV-Stellen bzw. des

E. 3 Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

E. 3.1 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Voranmeldung der Beschwerdeführerin von Kurzarbeit für ihre Arbeitnehmer am 2. Oktober 2018 erfolgte (Urk. 7/1). Eine allfällige Kurzarbeit könnte daher erst ab dem 1 2. Oktober 2018 bewilligt werden. Dies deshalb, weil der Arbeitgeber der kantonalen Amtsstelle Kurzarbeit mindes tens zehn Tage vor deren Beginn schriftlich voranmelden muss

E. 3.2 Fest steht, dass d er EGMR im Urteil 61838/10 vom 1 8. Oktober 2016 über die Europäische Menschenrechtskonventions-(EMRK-) Konformität einer Observa tion befand, die im Auftrag eines (sozialen) Unfallversicherers durch einen Pri vatdetektiv erfolgt war. Er erkannte, dass eine ausreichende gesetzliche Grund lage für eine Observation nicht bestehe, weshalb Art.

E. 3.3 Seit August 2017 dürfen Firmen wie die Beschwerdeführerin für die IV-Stellen und Unfallversicherungen daher bekanntermassen keine Observationen mehr durchführen. Aus der Infotabelle Kunden/Umsatz (Urk. 3/13) geht denn auch her vor, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2018 lediglich noch 44 Aufträge erhielt und einen Umsatz von Fr. 155'000.-- erwirtschaftete, währenddessen sie im Jahr 2016 noch 58 Aufträge und ein en Umsatz von Fr. 282'000.-- respektive im Jahr 2017 59 Aufträge und einen Umsatz von Fr. 281'000.-- hatte. In diesem Zusam menhang entstand bei der Beschwerdeführerin,

E. 3.4 Was die Frage der Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls betrifft, brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass sich die Observationsaufträge im Jahr 2016 zu ca. 95 % auf eine Vielzahl von privaten Versicherungen und nur zu ca. 5 % auf (mehrere) IV-Stellen verteilt hätten. Nach dem Observationsstopp seien die Fixkosten der Firma kontinuierlich gesenkt worden, der Geschäftsinha ber habe seine finanziellen Bezüge auf null reduziert und arbeite seit über einem halben Jahr umsonst, um seine Mitarbeiter zu bezahlen. Weiter habe die Beschwerdeführerin versucht, den Geschäftsanteil des Inkassobereichs auszu bauen, was aufgrund der stagnierenden Marktlage kaum gelungen sei. Zurück gegangen sei auch die Nachfrage nach Observationen von privaten Kunden. Im Bereich Unfallversicherung seien diese vom bundesgerichtlichen Ur teil ebenfalls betroffen . Die Privatversicherungen seien angesichts der bestehenden Unsicher heit sehr vorsichtig geworden und die Vertragsverhandlungen hätten sich dem entsprechend schwierig gestaltet. Aufgrund des Auftragsstopps hätten zudem auch Konkurrenten mehr Aufträge aus dem sonstigen Privatversicherungsmarkt generieren wollen bzw. müssen (Urk. 1 S. 9 ff.).

E. 3.5 Hinsichtlich der Frage, ob ein voraussichtlich vorübergehender Arbeitsausfall vorliegt, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin am 2. Oktober 2018, das heisst knapp zwei Monate vor der Volksabstimmung über die Revision des ATSG vom 2 5. November 2018, Kurzarbeit anmeldete (Urk. 7/1). D as Refe rendum gegen die Gesetzesvorlage wurde dann – wie in E. 3.3 erwähnt – deutlich und nicht überraschend (mit 64,7 % der Stimmen) abgelehnt, und die Observa tion von Versicherten war bzw. ist in absehbarer Zeit somit wieder möglich. Auch das Kriterium, wonach der Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend

E. 3.6 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä digung sind demzufolge erfüllt. 4.

In Gutheissung der Beschwerde ist der angefoc htene Einspracheentscheid (Urk.

festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentschei d des Beschwerdegegners vom 2 0. Dezember 2018

aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für die zwei unbefristet angestellten Arbeitnehmer im Zeitraum vom 1 2. Oktober 2018 bis zum 1 1. Januar 2019

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung hat. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschä digung von Fr. 1’700 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Matthias Forster - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 5.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

E. 8 der EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) verletzt sei .

Im Urteil 9C_806/2016 vom 1 4. Juli 2017 kam das Bundesgericht

zum Schluss, dass auch die Invalidenversicherung nicht über eine genügend klare und detaillierte gesetzliche Grundlage

für die Obser va tion von Versicherten verfüge. Daraufhin hielt das BSV mit IV-Rundschreiben Nr. 366 vom 2. August 2017 unter Bezugnahme auf dieses Bundesgerichtsurteil

Art. 43a und Art. 43b ATSG treten am 1. September 2019 in Kraft.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00024

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

23. August 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Forster Rüesch Rechtsanwälte Oberer Graben 43, 9000 St. Gallen gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.