AL.2019.00009

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00009

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiberin Geiger Urteil vom

18. Juni 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Wiesendanger Advokaturbureau Bertschinger Isler Wiesendanger Oberfeldstrasse 158, Postfach 5, 8408 Winterthur gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die 1971 geborene X.___, Mutter von 2 Kindern (geboren 1998 und 2003), arbeitete seit dem

1. Juli 1998 bei der Y.___ GmbH in einem 40%-Pensum als Personalassistentin mit Buchhaltungsaufgaben (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Juni 2018, Urk. 7/

54) und wirkte dort - mit einem Stammanteil von Fr. 36'000.-- von gesamthaft Fr. 74'000.-- - als Gesellschafterin mit Einzelunterschrift (vgl. www.zefix.ch). Dieses Arbeitsverhältnis löste die Versicherte am 7. Mai 2018 in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Mai 2018 aus gesundheitlichen Gründen auf (Arztzeugnis der Z.___ vom 3. Mai 2018, Urk. 7/64, und Kündi gung vom 4./ 7. Mai 2018, Urk. 7/62). Zudem war die Versicherte seit dem

17. August 2015 bei einem 60%-Pensum als HR-Generalistin bei der A.___ AG tätig gewesen (vgl. Arbeitgeberbes c heinigung vom 19. Juni 2018, U rk. 7/

32) und hat te dieses Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen per 30. Juni 2017 gekündigt (Arztzeugnis von Dr. med. B.___

vom 6. März 2017, Urk. 7/48, und Kündigung vom 5. März 2017, Urk. 7/47). Am 15. Juni 2018 mel dete sich X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszent rum (RAV) C.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/71) und bea n tragte am 2 2. Juni 2018 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2018 (Urk. 7/53 betref fend Y.___ GmbH und Urk. 7/31 betreffend A.___ AG). Mit Verfü gung vom 31. August 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2018, weil ihr in der Y.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme (Urk. 7/13). Die von X.___ am 1. Oktober 2018 erhobene Einsprache (Urk. 7/9) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 19. November 2018 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am

7. Januar 2019 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab dem 1. Juli 2018 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerde gegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom

15. Januar 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am

17. Januar 2018 ange zeigt wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rah menfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zü - rich /Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.3

Hat eine versicherte Person weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb A inne und macht sie den Verlust einer unselbstständigen Erwerbstätig keit ohne arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb B geltend, so kann der Arbeits ausfall rechtsprechungsgemäss nur dann entschädigt werden, wenn die beitrags pflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens sechs Monate gedauert hat und die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten insgesamt erfüllt ist (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 171/03 vom 31. März 2004; AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft Seco, Rz . B

30). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete de n angefochtenen Entscheid (Urk.

2) im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin vorliegend nicht Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben habe, nachdem sie eine unselbständige Erwerbstätigkeit bei einem Drittbetrieb, womit sie die 12-monatige Mindestbei tragszeit erfüllt habe, verloren habe. Sie habe ihren Antrag vielmehr gestellt, nachdem sie i hre Stelle bei einem eigentlichen 100%-Pensum bei der Y.___ GmbH, bei welcher sie selbst als Gesellschafterin mit Kapitalbeteiligung mitwirke und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, gekündigt habe. Wegen der zeitlichen Abfolge der Ereignisse liege keine Konstellation vor, die eine Ausnahme von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG erlaube. Ein Anspruch auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Juli 2018 sei deshalb zu verneinen. 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie zwar Gesell schafterin in der Y.___ GmbH sei (mit einer finan ziellen Beteiligung von nur 48.65 % des Stammkapitals), sie jedoch keine Geschäftsführungsbefug nisse besitze und damit auch keinen massgeblichen Einfluss auf die Unterneh men sentscheidungen nehmen könne. Zudem habe sie seit der Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses (40%-Pensum) mit der Y.___ GmbH nichts mehr damit zu tun. Für ihre Stammanteile finde sie aber keine Käufer, weshalb ein Ausscheiden aus dem Betrieb für sie nicht möglich sei. Da dies stossend sei, dürfe nicht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werden. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin sei die Beschwerdeführerin n ur zu 40 % (und nicht zu 100 %) bei der Y.___ GmbH tätig gewesen und habe zusätzlich bei der A.___ AG bei einem 60%-Pensum gearbeitet (Urk. 1) . 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslosenent schädigung ab dem 1. Juli 2018 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgt ist. 3. 3.1

Aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführerin

als Gesellschafterin mit Einzelun terschrift im Handelsregister eingetragen ist. Bei Gesellschaftern einer GmbH (Art. 804 f. des Obligationenrechts, OR) ergibt sich die massgebliche Einfluss nahme von Gesetzes wegen (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a). Dass sie effektiv keine derartigen Befugnisse ausgeübt haben will (vgl. Urk. 1 S. 4-5), ist nicht

relevant . Die Rechtsprechung bezweckt nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als sol chem zu begegnen, sondern bereits dem Risiko eines Missbrauchs, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist.

Solange die Beschwerd eführerin nicht definitiv aus der genannten Firma ausscheidet, kann sie daher bezüglich einer durch die Entlassung in diesem Betrieb entstandenen Arbeitslosigkeit keine Taggelder beziehen. Dass sich ein Ausscheid en aus dem Familienbetrieb mit i hrem Ex-Ehemann und ihrem Sohn (inklusive Verkauf der Stammanteile von Fr. 36‘000.--) als schwierig erweist (Urk. 1 S. 5-7), vermag nichts daran zu ändern, da dies als Geschäftsrisiko hin zunehmen ist. 3.2

3.2.1

Rechtsprechungsgemäss haben Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung grund sätzlich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Eine arbeitgeberähnli che Person, die in einem Drittbetrieb während wenigstens sechs Monaten gear beitet hat und dort arbeitslos wird, kann allerdings ungeachtet der weiterhin andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung in der ersten Firma ausnahmsweise Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. E. 1.2-3). Die Beschwerdeführer in hat also grundsätzlich auch dann, wenn sie weiterhin als Gesellschafterin in der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für einen bei einem Drittunternehmen erlittenen Arbeitsausfall. 3.2.2

Es stellt sich die Frage, wie es sich diesbezüglich mit der Tätigkeit der Beschwer deführerin bei der A.___ AG verhält. Den Ausführungen der Beschwerdegegne rin folgend (vgl. Urk. 2 S. 4) läuft die Rahmenfrist für die zweijährige Beitragszeit vom 1. Juli 2016 bis 3 0. Juni 2018, weshalb diese Beschäftigung bei der A.___ AG vom 1. Juli 2016 bis 3 0. Juni 2017 als Beitragszeit anzurechnen ist, was genau der Mindestbeitragszeit von 12 Monaten entspric ht. Zudem dauerte die Beschäftigung länger als die minimale Beschäftigungsdauer von sechs Monaten, auf welche abzustellen ist (E. 1.3 und E. 3.2.1). Demnach erfüllte die Beschwer deführerin die nötige Beschäftigungsdauer.

Die Auffassung der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 S. 4 f.), wonach die Beschwerde führerin nicht zu 40

% sondern zu 100 % bei der Y.___ GmbH gear beitet haben soll, da der dort erzielte Lohn in der Funktion als Personalassistentin mit Buchhaltungsaufgaben in der Höhe von monatlich rund Fr. 5‘500.-- über durchschnittlich hoch gewesen sei, stellen blosse Vermutungen dar und stehen im Widerspruch zur Aktenlage. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht zwar nicht, doch gab die Y.___ GmbH in ihrer Arbeitgeberbescheinigung vom 2 1. Juni 2018 (Urk. 7/54) an, dass die Beschwerdeführerin 16 Stunden pro Woche (entsprechend 40 %) im Betrieb gearbeitet und dafür zuletzt einen Monatslohn von Fr. 5‘961.50 erhalten habe (Urk. 7/54). Diese Angaben bestätigte die Jensen GmbH mit Schreiben vom 2 6. November 2018 nochmals und führte darin aus, dass das Arbeitspensum der Beschwerdeführerin seit 2015 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses circa 40 % betragen habe (Urk. 3/10). Fest steht überdies, dass die Beschwerdeführerin vom 1 7. August 2015 bis zum 3 0. Juni 2017 zusätzlich zu dieser Tätigkeit im Betrieb, wo sie eine arbeitge berähnliche Stellung innehat, bei der A.___ AG als HR-Generalistin bei einem 60%-Pensum gearbeitet hat

und auch dort ein vergleichbares Salär von Fr. 5'910.15 erzielt hat (vgl. A rbeitgeberbescheinigung der A.___ AG vom 1 9. Juni 2018, Urk. 7/32) . Dies wäre bei einer 100%igen Beschäft igung bei der Y.___ G mbH gar nicht möglich gewesen .

Auch aus der zeitlichen Abfolge lässt sich nichts zu Ungunsten der Beschwerde führerin ableiten. Betreffend den Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich erst ab dem 1. Juli 2018, das heisst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ GmbH, bei der Arbeitslosenkasse gemeldet hat und nicht schon früher (nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ AG per 3 0. Juni 2017) ist darauf hinzuweisen, dass sie Krankentaggelder bezog (vgl. Anträge auf Arbeitslosenentschädigung, Urk. 7/53 und Urk. 7/31, Arbeitsunfä higkeitszeugnisse, Urk. 7/64 und Urk. 7/24 sowie Lohnjournal der A.___ AG für 2017, Urk. 7/38). 3.2.3

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin trotz weiterhin beste hender arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Y.___ GmbH mit dem Verlust ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Drittbetrieb A.___ AG sowohl die 12-monatige Mindestbeitragszeit als auch eine mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung (gemäss Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 3 1. März 2004) erfüllt.

3.4

Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 1 9. November 2018 insoweit aufzuheben, als die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti gung in einem Drittbetrieb bei weiterhin bestehender arbeitgeberähnlicher Stel lung bei der Y.___ GmbH verneint wird und die Sache ist an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit sie, nach Abklärung der restlichen Anspruchsvoraussetzungen, über die Anspruchs berechtigung der Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2018 neu befinde. Dabei hat sie bei der allfälligen Festsetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalles im Wesentlichen den bei der A.___ AG als Drittbetrieb erzielten Lohn zu berücksichtigen.

4. 4.1

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikos ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes sen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine von der Beschwerdegegnerin auszurichtende reduzierte Par teientschädigung in Höhe von Fr. 1‘200.--. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 1 9. November 2019 aufgehoben und die Sache an Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

zurückgewiesen und festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf ihre unselbständige Erwerbstätigkeit in einem Drittbetrieb Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung hat, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen

erfüllt sind . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schädigung von Fr. 1'200 .-- (inkl usive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Ivo Wiesendanger - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstGeiger