AL.2018.00334

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00334

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fehr Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiberin Nünlist Urteil vom 2 1. März 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1959 geborene X.___ arbeitete zuletzt vom 1. Februar 2016 bis 3 1. März 2018 bei der Y.___ als Kundenberater im Aussendienst ( Urk. 7/3, 7/8 , 7/11 ). Am 8. März 2018 ( Urk. 7/1) meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung an und stellte ab 1. April 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7/9) . Ab dem 1. Oktober 2018 wurde der Versicherte bei der A.___ als Versicherungsberater angestellt ( Urk. 7/ 38). Daraufhin verneinte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 ( Urk. 7/36) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab der Kontrollperiode November 201 8. Hiergegen erhob der Versicherte am 29. Oktober 2018 Einspra che ( Urk. 7/41) ,

worauf die Unia Arbeitslosenkasse den Sachverhalt hinsichtlich der Anstellungsbedingungen bei der A.___ weiter ab klärte ( Urk. 7/43 ff.). Mit Einspracheentscheid vom 15. November 2018 ( Urk.

2) wies die Unia Arbeitslosenkasse die Einsprache des Versicherten ab. 2.

Gegen den Entscheid der Unia Arbeitslosenkasse erhob der Versicherte mit Ein gabe vom 19. November 2018 Beschwerde ( Urk.

1) und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Entscheids sowie die Weiterausrichtung der Arbeitslosenent schädigung ab November 2018.

In ihrer Beschwerdeantwort vom

3. Januar 2019 ( Urk. 6) ersuchte die Beschwer degegnerin um Abweisung der Beschwerde. Davon wurde dem Beschwerdeführer am 7. Januar 2019 Kenntnis gegeben ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 24 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Ar beitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls ( Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt ( Abs. 3 ) . Als solcher gilt jeder Ver dienst, den ein Versicherter ausserhalb einer normalen Ar beitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selb ständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).

Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1 3. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.2

Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).

Die berufs- und ortsübliche Ent löhnung kann aufgrund von Gesetzesvors chriften, Lohnstatistiken, bran chen- oder firmenüblichen Massstäb en, Musterverträgen oder Gesamtarbeits verträgen festgestellt werden. Allenfalls kön nen auch Richtli nien von Berufs verbänden herangezogen werden. Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn der Zwischenverdienst tätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird (AVIG-Praxis ALE C134). Tritt eine versicherte Per son eine Stelle an, die eine um satzbezogene Entlöhnung vorsieht, trägt sie alleine das Risiko, wenig oder nichts zu ver dienen (d.h. es ist mindestens ein orts- und branchenüblicher Ansatz anzurechnen; Kupfer Bucher, Rechtsprechu ng des Bundesgerichts zum Sozial ver sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 140). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid vom 15. Novem ber 2018 ( Urk.

2) damit, dass der zwischen dem Beschwerdeführer und der A.___ abgeschlossene Ortsagenturvertrag keine Regelung des vom Beschwerdeführer zu betreibenden zeitlichen Aufwandes beinhalte. Auf Anfrage habe die A.___ mitgeteilt, dass der Beschwerde f ührer mindes tens ein 20 %-Pensum leisten müsse. Als Ortsagent könne er seine Arbeitszeit flexibel einteilen. Zu bemerken sei hierzu, dass am 26. Oktober 2018 eine nicht unterzeichnete Zwischenverdienstbescheinigung für den Monat Oktober 2018 eingegangen sei, in welcher keine Arbeitsstunden aufgeführt seien und die Frage, ob eine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart worden sei, verneint worden sei. So dann sei auch kein Einkommen aufgeführt, obwohl gemäss Lohnabrechnung vom Oktober 2018 Fr. 1'000.-- ausgerichtet worden seien. Am 1 4. November 2018 sei bei der Beschwerdegegnerin eine unterzeichnete und von der A.___ abgestempelte Z wisch e nverdienstbescheinigung für den Monat Oktober 2018 eingegangen, in welcher nun eine täglich geleistete Arbeitszeit von zwei Stunde n , eine vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 8.25 Stunden und ein Einkommen von Fr. 900.-- aufgeführt seien. Zwar führe die Arbeitgeberin an, dass ein viel höheres Pensum durch die eher geringe Grösse des Kundenbestandes des Beschwerdeführers ni cht geleistet werden könne. Den noch ergebe sich, dass die frei bestimmbare, tatsächlich aufgewendete Arbeitszeit aufgru n d der Art der Zwischenverdiensttätigkeit nicht hinreichend kontrollierbar sei. Demnach sei von einer berufs- und ortsüblichen Entlöhnung für eine Vollzeitbeschäftigung auszu gehen. Der orts- und b erufsübliche L ohn entspreche gemäss Lohnbuch 2018 vor liegend Fr. 7'167.--. Somit stehe fest, dass bei einem versicherten Verdienst von Fr. 6'303.-- infolge Aufrechnung auf einen orts- und branchenüblichen Verdienst von Fr. 7'167.-- kein Anspruc h auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 3). 2.2

Dagegen brachte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift vom 19. No vember 2018 ( Urk.

1) vor, er sei bemüht, einen Zwischenverdienst zu erreichen , und er sei immer noch auf der Suche nach einer Vollzeitstelle. Es sei zwischen ihm und der A.___ keine Abmachung betreffend eine Sollar beitszeit getroffen worden. Die Lohnabrechnung und der Vertrag hätten bei Ein reichung der Unterlagen für den Monat Oktober beigelegen, das Formular sei da nach ausgefüllt worden, weil dies so gewünscht worden sei. Er habe nichts ver schwiegen, möchte aber gerne bekommen , was ihm zustehe. Er könne mit diesem Vertrag kein höheres Einkommen erzielen und sei deshalb nach wie vor auf der Suche nach einer Vollzeitstelle. 3.

Vorweg ist festzuhalten, dass es sich bei dem aus dem Anstellungsverhältnis bei der A.___ erzielten Verdienst um einen anrechenbaren Zwi schenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG

und nicht um nichtanrechen baren Nebenverdienst im Sinne von Art. Art. 23 Abs. 3 AVIG handelt (E. 1.1). So ging der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der A.___ keiner Hauptbeschäftigung mehr nach, die ein Nebenverdienst grundsätzlich voraussetzt (Urteil des Bundesgerichts C 252/06 vom 28. November 2007 E. 3.3.2). Daran vermag der Umstand nichts zu änd ern, dass im Ortsagen turvertrag

vereinbart wurde, der Beschwerdeführer sei als solcher « im Nebenbe ruf » tätig ( Urk. 7/38 S. 3

Art. 13 ) . Für die vorliegende Qualifizierung als Zwi schenverdienst sind allein arbeitslosenversicherungsrechtliche Aspekte relevant. 4. 4.1

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer Voll ze itbeschäftigung ausgegangen ist und dem Beschwerdeführer einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 7' 167 .--

als Zwischenverdienst angerechnet hat . 4.2

Ausweislich der Akten ist der Beschwerdeführer seit

1. Oktober 2018 für die A.___ als Versicherungsbe rater im Aussendienst tätig (Urk. 7/38 ). Aus dem aufgelegten Ortsagenturvertrag (Urk. 7/38 ) ergibt sich, dass dem Be schwerdeführer die Betreuung der Ortsagentur B.___

obliegt (Art. 1 Abs. 1 des Vertrags) . F ür die Erfüllung akquisitorische r Aufgaben wird er monatlich

auf Provisionsbasis entschädigt , für die Betreuung und Förderung des Versicherungsbestandes

wird ihm

eine jährliche

Entschädigung auf Provisions basis (« Bestandesführungs entschädigung » , monatlich abgerechnet ) sowie für die entstandenen Reise- und Bürokosten vierteljährlich eine Entschädigung ausge richtet (Art. 7 lit . a-c und

Art. 9 des Vertrags ). Als « Anschubfinanzierung »

wu rde sodann bei Erfüllung bestimmte r Voraussetzungen im ersten Anstellungsjahr eine Entschädigung von monatlich Fr. 1'000. - -

(vgl. Urk. 7/3 8 )

und im zweiten An stellungsjahr eine solche von

monatlich Fr. 500.-- vereinbart (Besondere Ver tragsbestimmungen des Vertrags) .

Eine Regelung des vom Beschwerdeführer zu betreibenden zeitlichen Aufwan des beinhaltet der besagte Ortsagenturvertrag demgegenüber nicht . Auf diesbezügli che Nach frage hin führte die A.___ am 12. November 2018 ( Urk. 7/45) aus, der Beschwerdeführer müsse mindestens ein 20 %-Pensum leis ten. Ein viel höheres Pensum werde er durch die eher geringe Grösse seines Kun denbestandes nicht leisten können. Als Ortsagent könne er seine Arbeitszeit fle xibel einteilen.

In der beigelegten Bescheinigung über den Zwischenverdienst vom Oktober 2018 ( Urk. 7/44) gab die A.___ an, es sei mit dem Beschwerdeführer eine wöchentliche Arbeitszeit von 8.25 Stunden vereinbart worden

(g leichzeitig bestätigte sie jedoch eine Arbeitszeit von zwei Stunden pro Tag für den besagt en Monat ) . 4.3

Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass die tatsächlich aufgewendete Arbeitszeit mit Blick auf die Vereinbarungen im Ortsagenturvertrag ( Urk. 7/38) nicht hin rei chend kontrollierbar ist . Dass gemäss den nachträglichen Angaben der A.___ eine Arbeitszeit von 8.25 Stunden pro Woche respektive ein Pen sum von mindestens 20 % vereinbart worden sei n soll ( Urk. 7/44 f.), ist nicht weiter belegt. Im Übrigen wäre selbst bei vereinbartem Mindestpensum die tat sächlich aufgewendete Arbeitszeit nicht hinreichend kontrollierbar. Kein anderer Schluss rechtfertigt sich sodann auch unter Berücksichtigung der (angeblich) be schränkten Grösse des Kundenbestandes des Beschwerdeführers. So vermag diese grundsätzlich nichts über die tatsächlich aufgewendete Arbeitszeit auszusagen.

Es

ist nicht Sache der Arbeits losen versicherung , das der Tätigkeit als provisions ab hängig entlöhnter

Versicherungsberater inhärente wirtschaftliche Risiko abzu decken und den Beschwerdeführer während der Dauer der Arbeitslosigkeit in sei nem Bestreben zu unterstützen, sich ein berufliches Standbein in der Versiche rungs branche aufzubauen.

Demnach ging die Beschwerde gegnerin zu Recht von einer berufs- und ortsübli chen Entlöhnung für ei ne Vollzeitbeschäftigung aus (vgl. zur Anrechnung einer Vollzeitbeschäftigung auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_710/2015 vom 30. November 2015 E. 4.2).

Daran vermögen auch die Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Beschwer deschrift ( E. 2.2 ) nichts zu ändern. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass er selbst explizit bestätigt e , das s keine Abmachung be treffend eine Sollarbeitszeit getroffen worden sei (vgl. auch Urk. 3/2 S. 1 ) . Er stellte auch nicht in Abrede, dass er 100 % seiner Zeit für die Arbeit bei der A.___

hätte aufwenden können mit dem Risiko, hierfür nicht

ent sprechend entlöhnt zu werden . Aufgrund der fehlenden Garantie für einen be stimmten Beschäf t igungsumfang mit entsprechender Entlöhnung hand e l t es sich bei der Zwischenverdiensttätigkeit für die A.___

um eine un zumutbare Arbeit im Sinne vo n Art. 16 Abs. 2 lit . a AVIG, zu deren Annahme der Beschwerdeführer aus arbeitslosenversicherungsre c h t licher Sicht nicht verpflich tet war und deren Aufgabe keine Sanktionen (Einstellung in der Anspruchsbe rechtigung nach Art. 30 Abs. 1 lit . a AVIG und Art. 44 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [ AVIV ]) nach sich ziehen würde.

Der seitens der Beschwerdegegnerin als orts- und branchenüblich herangezogene Lohn in der Höhe von Fr. 7'167 .-- ( Urk. 2 S. 3) wird nicht beanstandet und gibt mit Blick auf die vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturer hebungen, die im Bereich Versicherung Kompetenzniveau 2 (der Beschwerdefüh rer war schon vor Eintritt der Arbeitslosigkeit als Versicherungs- Kundenberater tätig) einen Lohn von Fr. 7'148. — ausweisen ,

auch zu keiner Kritik Anlass . 5.

Anzumerken b leibt, dass die Organe der Arbei tslosenversicherung nicht ver pflichtet sind, die versicherten Personen ohne entsprechende Anfrage darüber zu informieren, wie sich die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf Provisionsbasis auf den Entschädigungsanspruch auswirkt, so dass eine Berufung auf den Ver trauensschutz wegen fehlender Auskunftserteilung durch eine Behörde ausser Be tracht fällt (Urteil des Ei dgenössischen Versicherungsgeri c h ts C 227/01 vom 30. April 2003 E. 3.2.2 mit Hinweis).

Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene E ntscheid in jeder Hinsicht als zutreffend, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubNünlist