AL.2018.00317

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00317

I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter Gerichtsschreiber Würsch Urteil vom 2 8. Mai 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1973, war ab Mai 2014 bei der Y.___ AG als Vertriebsmitarbeiter angestellt ( Urk. 9/4 , 9/25 ). Für den befristeten Zeitraum vom 1. Januar bis 3 0. Juni 2017 war er ausserdem als Trainer im Nebenamt beim Verein

Z.___ tätig ( Urk. 9/24). Nachdem die

Y.___ AG das Arbeitsverhältnis per 3 0. April 2017 gekündigt hatte ( Urk. 9/5), mel dete sich der Versicherte am 2 9. März 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung und bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2017 an ( Urk. 9/1, 9/3 und 9/11).

Ab Februar 2018 übernahm das RAV B.___ die Arbeitsvermittlung ( Urk. 9/89). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) war ab März 2018 für die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung zuständig (vgl. Urk. 9/90, 9/95).

Mit Schreiben vom 1 9. Juli 2018 informierte der Versicherte die ALK darüber, dass er ab dem 1. Juli 2018 bei der C.___ AG ein Traineramt übernehmen werde und ersuchte darum, das damit erzielte Einkommen v on Fr. 750.-- brutto monatlich als Nebenverdienst zu qualifizieren ( Urk. 9/111, 9/119). In der Taggeldabrechnung betreffend Juli 2018 berücksichtigte die ALK den genannten Betrag als Zwischenverdienst und brachte ihn vom geschuldeten Taggeld in Abzug ( Urk. 9/122), worauf der Versicherte mit Schreiben vom 28. August 2018 sinngemäss den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangte ( Urk. 9/125). Mit Verfügung vom 4. September 2018 stellte die A LK fest, dass das vom Versicherten bei der C.___ AG erzielte

Einkommen als Zwischenverdienst bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung berück sichtigt werden müsse ( Urk. 9/128). Dageg en erhob der Versicherte am 10. Sep tember 2018 Einsprache ( Urk. 9/130), welche die ALK mit Entscheid vom 1. Oktober 2018 abwies (Urk. 9/134 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 3 1. Oktober 2018 Beschwerde (Urk. 1) mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, der angefochtene Einspracheent scheid sei aufzuheben und e s sei festzustellen, dass sein

ab Juli 2018 erzielte s Einkommen

aus der T ätigkeit bei der C.___ AG nicht als Zwischen-, sondern Nebenverdienst abzurechnen sei . Da der Beschwerdeschrift nicht entnommen werden konnte, welcher Versicherungsträger den angefochte nen Entscheid erlassen hatte, wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 6. November 2018 Frist angesetzt, um den angefochtenen Entscheid einzureichen ( Urk. 3). Mit Eingabe vom 1 5. November 2018 ( Urk.

5) legte der Versicherte unter anderem die Verfügung der A LK vom 4. September 2018 vor ( Urk. 6/1), welche im angefochtenen Einspracheentscheid zu beurteilen war . Mit Beschwerdeant wort vom 5. Dezember 2018 schloss die ALK auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 8), worüber der Versicherte mit Verfügung vom 6. Dezember 2018 in Kennt nis gesetzt wurde ( Urk. 11). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ] ). 2. 2.1

Soweit eine ganz oder teilweise arbeitslose Person im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIG) die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllt, steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu. Diese wird als Taggeld aus gerichtet (Art. 21 AVIG). Ausgangspunkt der Taggeldbemessung ist der ver sicherte Verdienst (Art. 22 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG).

Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemes sungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 2.2

Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer norma len Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Für die Ausscheidung des ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Ver dienstanteils wird der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Neben tätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % erforderlich ist (BGE 126 V 207 E. 4b). 2.3

Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls ( Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst ( Art. 23 Abs. 3 AVIG) bl eibt unberücksichtigt ( Abs. 3). 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin zog im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2018 zusammengefasst in Erwägung, das vom Versicherten erzielte Einkommen aus der Tätigkeit als Fussballt rainer bei der C.___ AG sei als Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG bei der Berech nung der Arbeitslosenentschädigung zu berücksichtigen. Der Versicherte habe die Trainertätigkeit per 1. Juli 2018 und damit in der Zeit seiner Arbeitslosigkeit angetreten. Solange keiner Haupterwerbstätigkeit nachgegangen werde, sei die Qualifikation des Einkommens aus der Trainertätigkeit als Nebenverdienst in Nachachtung der bundesgerichtlichen Praxis ausgeschlossen ( Urk. 2 S. 3). 3.2

In seiner Beschwerdeschrift vom 3 1. Oktober 2018 ( Urk.

1) machte der Versicherte im Wesentlichen geltend, er habe bereits ein Nebenamt als Fussballtrainer ausge übt, als er noch bei Y.___ AG angestellt gewesen sei.

Nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe er auch dieses Amt nicht mehr weiterführen können. Ab dem 1. Juli 2018 sei er bei einem anderen Verein wieder als Fussballtrainer zu den ungefähr gleichen Konditionen wie früher tätig gewe sen . Es sei äusserst ungerecht, dass ihm für das früher ausge übte Nebenamt keine Entschädigung ausbezahlt und der nun in einem vergleichbaren Nebenamt erzielte Verdienst von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werde. 3.3

Strittig und zu prüfen ist im Folgenden, ob das vom Versicherten ab Juli 2018 bei der C.___ AG erzielte Einkommen als Neben- oder Zwischen verdienst zu qualifizieren und - falls Letzteres zutreffen sollte - bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung zu berücksichtigen ist. 4. 4.1

Die Beschwerdegegnerin stützte sich im angefochtenen Einspracheentscheid in erster Linie auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_86/2017 vom 1 9. Mai 201 7. Auf dieser Grundlage sei eine Tätigkeit, die während der Zeit einer Arbeitslosigkeit angetreten werde, immer als Zwischenverdienst an die Arbeitslosenentschädi gung anzurechnen, sofern das daraus erzielte Einkommen den versicherten Ver dienst nicht erreiche. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer beim Eintritt der Arbeitslosigkeit einem Nebenerwerb als Fussballtrainer nachgegangen sei ( Urk. 2 S. 3). 4.2

Entgegen der Auffassung der Beschwe rdegegnerin ist die vorliegende Konstella tion nicht mit derjenigen vergleichbar, welche dem von ihr angeführten Urteil des Bundesgerichts 8C_86/2017 vom 1 9. Mai 2017 zu Grunde lag . In jenem Ent scheid ging die versicherte Person vor Eintritt der Arbeitslosigkeit keiner über d ie Haupttätigkeit hinausgehenden Arbeit nach (vgl. E. 5.1 des Urteils).

Der Beschwerdeführer war demgegenüber im ersten Halbjahr 2017 neben seiner Voll zeitbeschäftigung bei der Y.___ AG (vgl. Urk. 9/4, 9/25) etwa für acht Stunden pro Wo che als Fussballtrainer beim Verein Z.___ tätig. Auch nach Eintritt der Arbeitslosigkeit übte er diese Trainertätigkeit noch für zwei Monate - bis Ende Juni 2017 - aus ( Urk. 9/24, 9/32). Das dabei erzielte monatliche Bruttoeinkommen in der Höhe von Fr. 666.65 wurde von der Beschwerdegegnerin als Nebenverdienst qualifiziert und bei der Berechnung des versicherten Verdiensts nicht berücksichtigt (vgl. Urk. 9/27). Während seiner Arbeitslosigkeit nahm der Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 2018 wieder eine Tätigkeit als Fussballtrainer - dieses Mal bei der C.___ AG - auf, wobei er ein monatliches Einkommen von Fr. 750.-- brutto erzielte (Urk. 9/114, 9/119 und 9/124). Das ausgeübte Arbeitspensum lag dabei deutlich höher als noch beim Z.___ und belief sich auf bis zu rund 17 Stun den pro Woche (vgl. Urk. 9/114, 9/120, 9/123 und 9/132).

Der Versicherte hat somit innert der selben Rahmenfrist wiederum eine Tätigkeit als Fussballtrainer aufgenommen. Dabei hat er sein Arbeitspensum erheblich erhöht. Der Umstand der höheren zeitliche n Beanspruchung durch die Tätigkeit als Fussballtrainer ist gemäss bundesgerichtlicher Praxis allerdings nicht aus schlaggebend (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 149/02 vom 2 7. Januar 2003 E. 4, Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE 2017, C9). Entscheidend ist vielmehr, ob der Versicherte durch seine Trainertätigkeit ein erheblich höheres Einkommen erwirtschaftet hat oder ob der mit dieser Nebenbeschäftigung erwirt schaftete Verdienst regelmässig nahe an den (weggefallenen) Hauptverdienst herankommt oder diesen gar übersteigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 186/00 vom 2 8. Februar 2001 E. 2c mit Hinweisen ).

Die se Voraussetzungen sind vorlie gend nicht erfüllt. So erzielt e

der Beschwerdeführer ab Juli 2018 im Vergleich zur Trainertätigkeit beim Verein

Z.___ bloss einen bescheidenen Mehrver dienst von Fr. 83.35 brutto pro Monat ( Fr. 750. -- . /. Fr. 666.65). Der in der Funk tion als Fussballtrainer erwirtschaftete Lohn erreicht e zudem nicht annähernd denjenigen der weggefallenen Haupttätigkeit. In Nachachtung der bundesgericht lichen Rechtsprechung rechtfertigt es sich demzufolge

nicht, das vom Beschwer deführer seit Juli 2018 bei der C.___ AG erwirtschaftete Einkommen als Zwischenverdienst einzustufen und bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung zu berücksichtigen . 4.3

Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2018 ( Urk.

2) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben

und das vom Beschwer deführer bei der C.___ AG erzielte Einkommen von Fr. 750.-- monatlich als Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifizie ren . Der Einzelrichter erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2018 aufgehoben , und die Arbeitslosenkasse des Kan tons Zürich wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Taggelder ab dem 1. Juli 2018 ohne Anrechnung des vom Beschwerdeführer bei der C.___ AG erzielten Nebenverdienstes von monatlich Fr. 750.-- als Zwischenverdienst auszurich ten . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber SpitzWürsch