AL.2018.00303

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00303

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fehr Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

20. Dezember 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Dextra Rechtsschutz AG Rechtsanwältin Judith Gottesman Hohlstrasse 556, 8048 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der im Jahre 1984 geborene X.___ war seit 1. April 2014 als Geschäftsführer der Y.___ angestellt ( Urk. 7/1, Urk. 7/3). Infolge geplanter Einstellung des Geschäftsbetriebs per Ende November 2017 wurde das Arbeitsverhältnis per 3 0. November 2017 seitens der Arbeitgeberin gekündigt ( Urk. 7/2). Mit Beschluss der Generalversammlung vom 1 9. Februar 2018 wurde die Gesellschaft aufgelöst; der Versicherte ist seither als Präsident des Verwal tungs rates mit Einzelunterschrift sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift der Y.___ in Liquidation im Handelsregister eingetragen (Auszug vom

18. Dezember 2018, Urk. 10;

Urk. 3/3). Mit Antrag vom 3. Juli 2018 bean tragte der Versicherte ab dem 2. Juli 2018 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/4).

Mit Verfügung vom 8. August 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ei n en Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 2. Juli 2018 ( Urk. 7/36) und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 1 1. September 2018 fest ( Urk. 7/41 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 1 1. Oktober 2018 Beschwerde und beantragte, es seien dem Beschwerdeführer die ihm zustehenden Leistungen auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin ( Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 3 1. Oktober 2018 beantragte die Beschwerde geg nerin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Ver fügung vom 1. November 2018 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9).

Das Gericht nahm von Amtes wegen einen Handelsregisterauszug als Urk. 10 zu den Akten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schädi gung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen w ürde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes ge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/

Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2

Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation kein taugliches Kriterium dafür ist , das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnliche r Stellung zu be legen, da di ese Umstände nichts daran änder n, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhin die Ge schicke der Unternehmung bestimmen kann . Ob er dies tatsächlich beabsichtigt oder nicht, ist irrelevant, denn die Rechts prechung gemäss BGE 123 V 234 wi ll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der Auszahlung von Arbeits losentaggeldern an arbeitgeb erähnliche Personen inhärent ist , verhindern. Das Aus scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m u ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsr egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C _ 821/2013 vom 3 1. Januar 2014 E. 3 .2 mit weiteren Hinweisen ). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid da mit, dass aufgrund der Stellung des Beschwerdeführers

als Liquidator von Ge setzes wegen die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme bestehe. Daran ändere nichts, dass die Geschäftstätigkeit angeblich vollständig eingestellt und der Geschäftsbetrieb dauerhaft und endgültig aufgegeben worden sei. Dabei sei der Nachweis eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht erforderlich, da ein alleiniges abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauches für die Verneinung der Anspruchsberechtigung genüge ( Urk. 2 S. 3). Weiter bestehe für die Schweiz kein Wettbewerbsverbot. Dem Beschwerdeführer sei es unbenommen, nach Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung einen neuen Antrag auf Arbeitslosenentschädi gung einzureichen (S. 4). 2.2

Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass das Bundesgericht erkannt habe, dass sich ein Ausschluss von Arbeitslosenentschädigung im Liquidationsverfahren dann nicht rechtfertige, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit hohem Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden könne ( Urk. 1 S. 2). Ein solcher scheide aus, wenn es praktisch nichts oder kaum mehr etwas zu liquidieren gebe und eine Reaktivierung bzw. eine Rückgründung ausgeschlossen erscheine. Bei einer AG oder GmbH könne das lange Löschungsverfahren zu einem Anspruchsverlust auf Arbeitslosenentschädigung wegen ungenügenden Beitragszeiten führen (S. 3) . Dies insbesondere dann, wenn – wie vorliegend – während der Liquidationsphase kein Lohn ausbezahlt werde. Aufgrund der konkreten Umstände könne eine Miss brauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden, sodass ein Bezug von Arbeits losen taggeldern gerechtfertigt sei (S. 4). 3. 3.1

Der Beschwerdeführer war nach dem Liquidationsbeschluss der Generalver samm lung der Y.___ bei der genannten AG bis am 6. November 2018 als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 10) . Eine mögliche mass gebliche Einflussnahme ergibt sich dabei aus dem Gesetz ( Art. 716 ff. des Bundes gesetzes betreffen d die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obli ga tio nenrecht [OR]; Art. 740 ff. OR), und die Prüfung des Einzelfalls aufgrund der internen betrieblichen Infrastruktur entfällt (vorstehend E. 1.1). Gemäss höchst rich terlicher Rechtsprechung muss das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsr egister erkennbar sei (Urteil 8C_821/2013 vom 3 1. Januar 2014 E. 3 .2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil 8C_647/2010 vom 6. September 2010 E.

4 .2) . Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. 3.2

Daran vermögen die Einwände des Beschwerdeführers unter Hinweis auf das Urteil 8C_514/2014 des Bundesgerichts vom 17. Oktober 2014 nichts zu ändern. Das genannte Urteil betraf den Fall einer Versicherten, die als administrative Mit arbeiterin bei der nicht im Handelsregister eingetragenen Firma ihres Ehemannes tätig war und nach der Geschäftsaufgabe im Oktober 2012 noch bis zum 3 1. Januar 2013 mit Liquidationsarbeiten (ordnen, entsorgen, archivieren) be schäf tigt gewesen war. Eine Missbrauchsgefahr könne dabei – auch unter Be rück sichtigung der beruflichen Neuausrichtung des Ehemannes – praktisch aus ge schlossen werden (vgl. Sachverhalt und E. 4.4). Mangels der Möglichkeit der Löschung im Handelsregister wurde die faktische Betriebseinstellung als mass gebliches Kriterium geprüft. Die genannte Konstellation ist demnach schon aufgrund der Tatsache, dass die Firma nicht im Handelsregister eingetragen war, nicht mit dem vorliegenden Verfahren vergleichbar, was sich auch in der Recht sprechung zu den im Handelsregister eingetragenen Gesellschaften zeigt. 3.3

Zusammenfassend ist die Beurteilung der Sachlage durch die Beschwerde geg nerin nicht zu beanstanden , was in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 1 1. September 2016 führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Dextra Rechtsschutz AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty