AL.2018.00288

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00288

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiber Müller Urteil vom

30. September 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1968 geborene X.___ war vom 15. März 2014 bis 31. Mai 2 018 bei der Y.___ als Head of

Finance & Corparate Development ange stellt (Urk. 6/9). Er kündigte dieses Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per 31. Mai 2018 (Urk. 6/10), nachdem er bei der Z.___ am 25 . Februar 2018 einen Arbeitsvertrag unterschrieben hatte (Urk. 6/4). Vorgesehen war der Stellenantritt auf den 1. Juni 2018 (vgl. Urk. 6/29 Ziff. 5). Aufgrund des Verkaufs der Z.___ an die A.___ wurde das Arbeitsverhältnis durch Vereinbarung (« Nachtrag zum Arbeitsvertrag ») am 29. Mai 2018 vor Stellenantritt aufgelöst (Urk. 6/5). Am 25 . Juni 2018 meldete sich d er Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/13) und beantragte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ab 1. Juni 2018 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1 S. 1). Nach Abklärungen zu den letzten beiden Arbeitsverhältnissen, insbesondere auch betreffend die Auf lösung des Arbeitsverhältnisses bei der Z.___ sowie in diesem Zusammen hang erfolgte Zahlungen, verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. August 2018 (Urk. 6/32) einen Anspruch auf Arbeitslosent schädigung für die Zeit vom 25. Juli 2018 bis zum 14. Februar 201 9. Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/34) wurde mit Entscheid vom 12. September 2018 (Urk. 2) abgewiesen. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 12. September 2018 erhob der Versicherte am 25. September 2019 (Urk. 1) Beschwerde, reichte eine Bestätigung der Z.___ über einen mündlich vereinbarten Bonus für das erste Dienstjahr im Betrag von Fr. 300'000.-- (Urk. 3) ein und stellte Antrag, die Berechnung der Zeit, für die kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe, sei anzupassen. Insbesondere sei der Bonus bei der Berechnung des durchschnittlichen Monats lohnes an dieser Arbeitsstelle zu berücksichtigen.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2018 (Urk. 5) ersuchte die Arbeits losenkasse um Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 25. Oktober 2018 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8).

Mit Eingabe vom 4. März 2019 (Urk. 9) wies der Beschwerdeführer unter erneuter Einreichung der Bestätigung der Z.___ über einen mündlich vereinbarten Bonus für das erste Dienstjahr im Betrag von Fr. 300'000.-- (Urk. 10) darauf

hin, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort nicht darauf eingegan gen sei. Die Eingabe wurde der Beschwerdegegnerin am 12. März 2019 (Urk. 11) zur Kenntnis zugestellt. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bun des gesetzes über die obligatorische Arbeits losen entschädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und wenn sie einen anrechenbaren Arbeitsaus fall erleidet (lit. b). 1.2

Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 AVIG anrech enbar, wenn er einen Ver dienst ausfall zur Folge hat und min des tens zwei aufeinander folgende volle Ar beitstage dauert (Abs. 1). 1.3

Der Arbeitsausfall gilt solange nicht als anrechenbar, als freiwillige

Leistungen

des

Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG). Als freiwillige

Leistungen

des

Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungs an sprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenentschädigung und die Insolvenzentschädigung [ AVIV ]).

Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG). Dieser beträgt Fr. 148'200.-- im Jahr (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung, UVV). 1.4

Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall an gerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV).

Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Per son bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Loh nes, so sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV). 1.5

Die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leis tungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versi cherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Art. 10c Abs. 1 AVIV).

Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten freiwil ligen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Abs. 2). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid vom 12. Septem ber 2018 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, dass feststehe, die Entschädi gung der Z.___ in der Höhe von Fr. 500'000. -- sei als freiwil lige Leistung im Sinne von Art. 11a Abs.

1 AVIG zu sehen und müsse beim anrechenbaren Arbeitsausfall anger echnet werden (S. 4 Ziff. 3). Nach Abzug d es Freibetrags von Fr. 148'200.-- von Fr. 500'000.-- ergebe sich ein zu berücksichtigender Betrag von Fr. 351'800.--. Die freiwilligen Leistungen der Z.___ seien nicht für die berufliche Vorsorge verwendet worden, weshalb kein zusätzlicher Abzug möglich sei. Der zu berücksichtigende Betrag sei durch den bei der Arbeitgeberin erzielten durchschnittlichen Verdienst – analog der Bestimmung des versicherten Ver dienstes - von Fr. 41'666.-- zu teilen, was zu einer Dauer von 8.4 9 Monaten führe. Dies entspreche 8 Monaten und 10

Werktagen . Das Vorbringen des Beschwerde führers, dass ebenfalls ein Bonus im Umfang von Fr. 300'000.-- bei der Berech nung seines durchschnittlichen Verdiensts zu berücksichtigen sei, sei offensicht lich unbegründet. Massgebend für die Berechnung sei der arbeitsvertraglich fest gelegte Lohn, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden sei. Der Beschwer deführer habe weder eine solche Bonuszahlung tatsächlich realisiert, noch habe er einen vertraglich zugesicherten Anspruch darauf. Folglich weise er vom 1. Juni 2018 bis 14. Februar 2019 keinen anrechenbaren V erdienstausfall aus (S. 4 Ziff. 4). 2.2

Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 25. September 2018 (Urk. 1) dagegen im Wesentlichen vor, im Einspracheentscheid sei festgestellt worden, dass massgebend für die Berechnung der Dauer des nicht anrechenbaren Arbeitsausfalles der effektiv erzielte Lohn inkl. Anteil 13. Monatslohn, Gratifika tion usw. sei, auch wenn dieser über dem Höchstbetrag des versicherten Verdiens tes von gegenwärtig Fr. 12'350. -- liege . Ebenso sei darin ausgeführt worden, dass der Bonus in der Höhe von Fr. 300'000.-- nicht bei der Berechnung des durch schnittlichen Monatslohns zu berücksichtigen sei, da er offensichtlich unbe grün det sei. Daher habe er eine Kopie des Schreibens der Z.___ beigelegt, worin diese bestätige, dass ein Bonus über Fr. 300'000.-- vereinbart worden sei. 3.

3.1

Das Arbeitsverhältnis zwischen der Z.___ und dem Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen mit tels Vereinbarung («Nachtrag zum Arbeitsvertrag») vom 29 . Mai 2018 / 5. Juni 2018

aufgelöst (Urk. 6 / 5). Es ist daher von einer vorzeiti gen Auflösung im Si nne von Art. 10h AVIV auszugehen. Damit schuldete die Z.___ keinen Lohn, weshalb es sich um unfreiwillige Leistungen handelt, zumal der Arbeitsvertrag mittels Kündigung vor Stellenantritt hätte aufgelöst werden können. 3.2

Die Z.___

gewährte

dem Beschwerdeführer bei der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung in der Höhe eines Bruttojahresgehaltes im Betrag von Fr. 500'000.-- (Urk. 6/5 S. 2). Gemäss Art. 11a AVIV entstand damit so lange kein Arbeitsausfall, als die Leistungen der Z.___ den Ein kommensverlust währen d dieser Zeit deckten.

Dabei ist die freiwillige Leistung

im Umfang von Fr. 351'800.-- (Fr. 500'000.-- abzüglich Fr. 148'200.--) zu berücksichtigen (E. 1.3). Dies blieb vorliegend unbestritten. 3.3 3.3.1

Uneinigkeit zwischen den Parteien

besteht über - und einzig zu prüfender Punkt bildet - die Berechnung der Höhe des Einkommensverlustes . Umstritten dabei ist, ob

der vom Bes chwerdeführer geltend gemachte mündlich vereinbarte Bonus von Fr. 300'000. -- zu berücksichtigen ist

(vgl. E. 2.1-2 und Urk. 3) .

Massgebend ist in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn, soweit dieser denn auch tatsächlich realisiert worden ist . Dabei

gehören

Bonuszahlungen grundsätzlich auch zum massgeblichen Lohn (vgl. AVIG Praxis ALE/ C2).

Diese sind prinzipiell ungeachtet ihrer Klagbarkeit oder ihrer vertraglichen Vereinba rung anzurechnen, sofern die betreffenden Leistungen im Bemessungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangten (vgl. Urteil des Bun desgerichts 8C_757/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.4 mit Hinweisen).

Vorliegend ste llt sich die Situation insofern speziell dar, als der Beschwerdeführer die Stelle bei der Z.___ nicht angetreten hat und so weder Lohn tatsächlich realisiert wurde, noch eine Bonuszahlung zur Ausrichtung gelang . 3.3.2

Klarheit besteht über das fixierte Jahressalär bei der Z.___ . Dieses hätte gemäss Ziffer 4 des Arbeitsvertrages brutto Fr. 500'000. -- betragen und wäre in 12 gleichen Teilen jeweils gegen Ende Monat ausbezahlt worden (Urk. 6/4 S. 2 Ziff. 4).

Zu weiteren Vergütungen findet sich im Arbeitsvertrag mit der Z.___ fol gende Passage: « Y.___ kann aus Anlass des Abschlusses des Geschäftsjahres (1. 1.

– 31.12.) zusätzlich zum Jahressalär eine freiwillige, vari able Sondervergütung gemäss Art. 322d OR ausrichten. Ein rechtlicher Anspruch auf eine Auszahlung oder eine bestimmte Höhe des Bonus besteht nicht. Dies gilt auch dann, wenn dieser über mehrere aufeinander folgende Jahre ausgerichtet worden ist» (S. 2 Ziff. 4). Zudem wurde im Arbeitsvertrag mit der Z.___ fest gehalten, dass es zur Wirksamkeit einer Änderung oder Ergänzung des Vertrages der Schriftform bedarf und auf das Schrifterfordernis selbst nur schriftlich ver zichtet werden kann (S. 2 Ziff. 5).

Wie von der Beschwerdegegnerin richtig festgestellt (E. 2.1), wurde ein Bonus weder ausbezahlt, noch besteht darauf ein rechtlicher Anspruch, welcher allen falls beim Einkommensverlust hätte berücksichtigt werden müssen. So ist der Inhalt des Arbeitsvertrages des Beschwerdeführers mit der Z.___ eindeutig und lässt keine n Raum für Spekulation en . Ein Bonus wäre nur freiwillig nach Abschluss des Geschäftsjahres – und wohl in der Höhe abhängig vom Geschäfts ergebnis – ausgerichtet worden und zwar ohne diesbezüglichen Rechtsanspruch. Daran vermag auch das Schreiben der Z.___ vom 20. September 2018 (Urk. 3) nichts zu ändern. So datiert dieses doch knapp vier Monate nach der Vertragsauflösung, ein B onus wäre aber erst nach Abschluss des Geschäftsjahres und nur auf freiwilliger Basis ohne Rechtsanspruch allenfalls ausbezahlt worden. Zudem hätte es für einen fixierten Bonus eine schriftliche Vertragsänderung bedurft . Eine solche liegt aber nicht vor.

Damit ist von einem massgeblichen monatlichen Einkommensverlust von Fr. 41'666.-- (Fr. 500'000.-- Jahressalär / 12 Monate) auszugehen. 3. 4

Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin bei einem monatlich en Einkommensverlust von Fr. 41'666.-- (E. 3.3.2)

aufgrund der freiwilligen Leistung der Z.___

zu Recht von keinem anrechenbaren Ver dienstausfall vom 1. Juni 2018 bis 14. Februar 2019 (Fr. 351'800.-- / 41'666.-- = 8,49 Monate = 8 Monate und 10 Werktage [0,49 x 30 / 1,4 abgerundet auf ganze Tage; vgl.

E. 1.5 und AVIG Praxis ALE/ B126-128]) und somit einer mangelnden Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf eine Arbeitslosenentschädi gung bis zum 14. Februar 2019 ausging. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber G räubMüller