AL.2018.00258

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00258

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

22. Mai 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1972 geborene X.___ meldete sich am 2 8. Februar 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/28) und beantragte ab 1 6. Februar 2018 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/ 24). Der Versicherte gab im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung an, vom 1. Oktober 1995 bis am 1 6. Februar 2018 bei der Y.___ GmbH tätig gewesen zu sein. Das Arbeitsverhältnis sei wegen Meinungsver schie den heiten innerhalb des Geschäfts aufgelöst worden (Urk. 9/24/2). Mit Verfügung vom 1 6. April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 8. Februar 2018 mit der Begründung, die eingereichten Unterlagen liessen keinen klaren Rückschluss auf den effektiv ausbezahlten Lohn zu, weshalb sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse (Urk. 9/14/2). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 9. Mai 2018 Einsprache (Urk. 9/11) und ergänzte sie mit Eingabe vom 5. Juli 2018 (Urk. 9/5). Mit Entscheid vom 1 0. Juli 2018 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 9/4 = Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 7. September 2018 Beschwerde und beantrage sinngemäss, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. November 2018 (Urk.

8) bean tragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage ihrer Akten [ Urk. 9/1-28]), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).

Der vom Gericht eingeholte Auszug aus dem individuellen Konto vom 6. März 2019 (Urk. 13) wurde den Parteien am 19. März 2019 zur Kenntnis nahme zugestellt (Urk. 14). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1

des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver si cherung und d ie Insolvenzentschädigung

(AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei jährige Rahmenfristen. Die Rah men frist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraus setzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2

Die beitragspflichtige Beschäftigung gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG muss genügend überprüfbar sein. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich bei tragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effek tiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohn verein barungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zah lungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeit ge berbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

Weitergehende Abklärungen hin sichtlich des Lohnflusses sind insbesondere dann zu treffen, wenn die versicherte Person arbeitgeberähnliche Stellung besitzt oder wenn begründete Zweifel daran bestehen, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob überhaupt ein solches bestanden hat. Begründete Zweifel können sich bei Anstellungsverhältnissen unter Verwandten ergeben (BGE 123 V 234 E. 7 ff., AVIG-Praxis ALE, Ziff. B145-146). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen, weder die Lohnabrechnungen noch der Kontoauszug der Arbeitgeberin oder jener des Krankenversicherers stellten einen Nachweis für den tatsächlichen Lohnfluss im massgebenden Zeitraum dar . Es liessen sich aus den eingereichten Unterlagen keine Rückschlüsse auf den effektiv ausbezahlten Lohn ziehen. Die Lohnhöhe sei dementsprechend nicht bestimmbar, so dass sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse, was die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe (Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, aus den Kontoauszügen sowie den von der Arbeitgeber in bezahl t en Krankenkassenprämien, den Be lastungsanzeigen und den Steuererklärungen der letzten Jahre inklusive Lohnausweise ergebe sich der versicherte Verdienst, weshalb rückwirkend Anspruch auf Arbeitslosenent schädi gung bestehe (Urk. 1). 3.

3.1

Der Bruder des Beschwerdeführers ist Gesellschafter und Geschäftsführer mit Ein zelunterschrift der Y.___ GmbH, der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers (Urk. 9/19). In Anbetracht der dieser Konstellation innewoh nenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohnflusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautende n Kontoauszüge beigebracht werden können, mu ss die behauptete Barzahlung des Lohnes klar und eindeutig belegt sein. Der Lohn fluss stellt rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti gung dar. Ausserdem führt eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen). 3.2

Der Beschwerdeführer beantragte am 4. März 2018 die Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 16. Februar 201 8. Die Rahmenfrist für die Beitrags zeit läuft damit von

29. Februar 2016 bis 2 7. Februar 2018 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG). Nachfolgend ist der Nachweis eines während dieses Zeitraums erfolgten Lohnflusses zu prüfen. 4. 4.1

Nach Angaben des Beschwerdeführers seien die Lohnzahlungen jeweils bar erfolgt, doch bestehen dazu keine Barauszahlungsquitt ungen und ebenso wenig Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass er seinen monatlichen Nettolohn von immerhin jeweils knapp Fr. 4'000.-- (Urk. 9/26) auf ein eigenes Konto einbezahlt hätte. Zwar wurden Lohnabrechnungen der Arbeitgeberin (Urk. 9/26) zu den Akten gereicht und deklarierte der Beschwerdeführer in seine n Steuererklärung en

einen den Lohnausweisen entsprechenden Lohn (Urk. 3/1, Urk. 3/3, Urk. 3/5) respektive bestätigte die Arbeitgeberin mittels Arbeitgeber bescheinigung den Bruttolohn von Fr. 4'500.-- (Urk. 9/25). Dies alleine vermag jedoch

noch keinen Lohnfluss nachzuweisen. 4.2

Dem beigezogene n Auszug aus dem individuellen Konto vom 6. März 2019 ist zu entnehmen, dass der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs kasse, durchgehend seit 1995 Einkünfte der Y.___ GmbH

bzw. von Z.___, gemeldet wurden, so auch in den vorliegend massgebenden Jahren 2016 und 2017 (Urk. 13).

Initial wurde ein Jahreslohn von Fr. 45'500.-- (1997), am Schluss ein solcher von Fr. 56'500.-- (2017) gemeldet und auf das individuelle Konto des Beschwerdeführers verbucht. Dieser Umstand ist als sehr starkes Indiz für einen entsprechenden tatsächlichen Lohnfluss zu werten, ist doch – anders als bei verhältnismässig kurzen (geltend gemachten) Arbeitsverhältnissen, wo die entsprechenden Steuern und Sozialversicherungs beiträge durch den Bezug der entsprechenden Arbeitslosenentschädigung rasch «wettgemacht» werden, weshalb sich eine Fingierung rechnerisch «lohnt» – nicht einsichtig, welchen Vorteil der Beschwerdeführer (und sein Bruder) aus einem jahrzehntelangen fingierten, verabgabten und versteuerten Lohn hätte ziehen sollen. Ist aber eine Fingierung über einen solch langen Zeitraum nicht plausibel, gibt es auch keinen Grund für die Annahme, dass die Löhne der beiden letzten in die Beitragszeit fallenden Jahre fingiert sind, wäre doch vielmehr davon auszu gehen, dass sich der Beschwerdeführer bei früher endenden Lohnzahlungen einfach entsprechend früher bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungs be zug angemeldet hätte. Im Übrigen

sind dem Bankko ntoauszug der Y.___ GmbH (Urk. 3/4) sowie dem Kontoauszug des Krankenversicherers (Urk. 3/6) Zahlungen im massgebenden Zeitraum ab 29 . Februar 2016 zu entnehmen (bspw. fünf Zahlungseingänge in der Höhe von Fr. 1'793.--

[ Urk. 3/6/4-5]), welche die Behauptung des Beschwerdeführers stützen, die Arbeitgeberin habe für ihn und seine Familie als Bestandteil des Lohnes die monatlichen Krankenkassenprämien bezahlt. Zwar lassen sich die Überweisungen dem Beschwerdeführer nicht direkt zuordnen, aufgrund der Regelmässigkeit der Überweisungen und der Tatsache, dass der im Jahr 2016 jeweils überwiesene Betrag von Fr. 1'793.-- (vgl. Urk. 3/4) exakt den Krankenkassenprämien des Beschwerdeführers und seiner Familie für jeweils zwei Monate entsprach ([Fr. 347.60 – Fr. 105.-- + Fr. 40.30 + Fr. 374.10 – Fr. 105.-- + Fr. 40.30 + Fr. 349.90 – Fr. 78.-- + Fr. 32.30] x 2 = Fr. 1'793.--; Urk. 3/6), erscheint es dennoch überwiegend wahrscheinlich, dass die Zahlungen der Arbeitgeberin an die Krankenversicherung zu Gunsten des Beschwerdeführers gemacht wurden und es sich dabei um die monatlichen Krankenkassenprämien handelte . 4.3

Demnach ist

mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem Lohnfluss von im massgebenden Zeitraum monatlich brutto Fr. 4’5 00.-- auszugehen . 5 .

In Gutheissung der Beschwerde ist d er Einspracheentscheid vom 1 0. Juli 2018 (Urk. 2) somit au f zuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer in der

Rahmenfrist zwischen 2 9. Februar 2016 und 2 7. Februar 2018 die Beitragszeit erfüllt und somit ab 2 8. Februar 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1 0. Juli 2018 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Be schwerdeführer in der

Rahmenfrist zwischen 2 9. Februar 2016 und 2 7. Februar 2018 die Beitragszeit erfüllt und somit ab 2 8. Februar 2018 Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler