AL.2018.00248

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00248

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom

28. April 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Roland Götte ioli

götte

meier

rechtsanwälte Ämtlerstrasse 112, Postfach, 8040 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1966 geborene X.___ war seit dem 1. Januar 2015 als Betontrenn fachmann/Baggerführer und Reinigungsmitarbeiter bei der Y.___ angestellt (Urk. 6/7, vgl. auch Urk. 6/4-5, 6/23/2 ), e he ihm mit Schreiben vom 29. November 2016 auf Ende Janua r 2017 gekündigt wurde (Urk. 6/22 [=

Urk. 6/6] ). Am 13. /16. Februar 2018 stellte er Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen vo n Oktober 2016 bis Januar 2017 im Umfang von insgesamt Fr. 25'132.60 (Urk. 6/1, 6/13) , nachdem über di e frühere Arbeitgeberin am 13. Dezember 2017 der Konkurs eröffnet worden war (Urk.

6/12). Mit Verfü gung vom 18. Mai 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, er sei seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen (Urk. 6/34). Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache vom 13. Juni 2018 (Urk. 6/35) wies die Arbeitslosenkasse de s Kantons Zürich mit E ntscheid vom 11. Juli 2018 ( Urk. 2 [= Urk. 6/37 ]) ab. 2.

Dagegen liess der Versicherte am 29. August 2018 Beschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei das Gesuch vom 16. Februar 2018 gutzuheissen und ihm seien für die geltend gemachten Lohn ausstände von 4 x Fr. 6'283.15 brutto eine Insolvenzentschädigung zuzuspre che n, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 19. September 2018 schloss die Be schwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Be schwer deführer mit Verfügung vom 24. September 2018 (Urk. 8) zur Kenntnis gebracht wurde. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dun gs verfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver fahren ein getreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. 1.3

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bil det jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeits ver hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird ( BGE 114 V 56 E. 4 mit Hin weisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungs ver weigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfor der nis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November

2013 E.

4.1, 8C_211/2014 vom 1 7. Juli

2014 E.

6.1 und 8C_641/2014 vom 2 7. Januar 2015 E. 4.1). 1.4

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundes gerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwür digkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November

2013 E.

4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1).

Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs ansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstren gung en von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr.

4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer nach Erhebung des Rechtsvorschlages durch die ehemalige Arbeitgeberin

am 17. März 2017 bis zur Einreichung des Schlichtungs gesuches am 18. September 2017 während mehr als sechs Monaten keine weiteren recht lichen Schritte zur Durchsetzung seiner Forderungen unternommen hab

e. Daher sei der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen, wobei das Unterlassen als grobfahrlässig zu beurteilen sei, da der Beschwerdeführer schon lange um die finanziellen Schwierigkeiten seiner ehemaligen Arbeitgeberin gewusst habe . Die Lohnzahlungen seien seit jeher unregelmässig und unvollständig erfolgt; das Arbeitsverhältnis sei des Wei teren bereits am 29. November 2016 aufgrund schlechter Auftragslage aufgelöst worden. Der Beschwerdeführer habe daher mit einem Verlust seiner Ansprüche rechnen müssen . Im Rahmen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht hätte er grundsätzlich alles ihm Zumutbare zur Wahrung der Lohnansprüche vornehmen müssen. Namentlich hätte er das Betreibungsverfahren zügig voran treiben und somit auch den Rechtsvorschlag beseitigen müssen. Es bestehe daher kein Anspruch auf Inso l venzentschädigung (Urk. 2 S. 3-4) . 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, es ge be keine Vorschrift, welche einem Arbeitnehmer gebieten würde, die offenen Lohnansprüche inner halb bestimmter, konkreter Fristen auf dem Rechtsweg durchzusetzen. Es sei falsch, einzig aufgrund des Verstreichenlassens der rund sechs Monate bis zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens den Insolvenzentschädigungsantrag abzu lehnen. Die Beschwerdegegnerin habe zudem die Zeit, welche für die Vorberei tung und Einleitung einer zivilrechtlichen Klage benötigt werde , und allfällige Feriena bwesenheiten der beteiligen Personen nicht berücksichtigt. Von einer sechsmonatigen Untätigkeit könne daher nicht ausgegangen werden (Urk. 1 S. 7). Sodann sei zu berücksichtigen, dass selbst wenn der Beschwerdeführer bereits im April/Mai 2017 eine Klagebewilligung erhalten hätte, es vor den Sommerge richts ferien zu keiner Hauptverhandlung am Arbeitsgericht gekommen wäre. Die Sache wäre daher frühestens im September/Oktober 2018 (richtig: 2017) vor dem Ar beits gericht verhandelt worden. Bis zum Erhalt des Urteils und der rechtskräftigen Beseitigu ng des Rechtsvorschlages wäre es

Ende 2017 geworden. Ein «zügigeres» Handeln hätte daher keinen positiven Effekt auf die Konk ursdividende gehabt (Urk. 1 S. 8 ff. ).

3. 3.1

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenz entschädigung und in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in hinreichendem Masse nachgekommen ist. 3.2

Aus den Akten geht hervor, dass dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. November 2016 zufolge schlechter Auftragslage per Ende Januar 2017 ge kündigt wurde

(Urk. 6/22, vgl. auch Urk. 6/23/2) und er in der Folge eine Betrei bung über Fr. 20'000.-- wegen ausstehender Lohnzahlungen (diverse Monate 2016 und Januar 2017) einleitete. D er Zahlungsbefehl des zuständigen Betrei bungsamtes vom 24. Januar 2017 konnte der ehemaligen Arbeitgeberin am 17. März 2017 zugestellt werden; sie erhob ohne Begründung Rechtsvorschlag (Urk. 6/10, 6/16). Danach setzte der Beschwerdeführer, vertreten durch seine Rechtsschutzversicherung, seiner ehemaligen Arbeitgeberin mit per eingeschrie bener Postsendung versandtem Schreiben vom 4. Mai 2017 Frist zur Begleichung der von ihm mit Fr. 20'358.40 bezifferten Lohnforderung

zuzüglich Zins bis zum 20. Mai 2017 (Urk. 6/30) . Am 18. Mai 2017 liess die Rechtsschutzversicherung dieses mit dem Vermerk «nicht abgeholt» an sie retournierte Schreiben der ehe maligen Arbeitgeberin per A-Post zukommen, wobei sie die Zahlungsfrist bis Ende Mai 201 7 verlängerte (Urk. 6/33/7+9). Am 26.

Juni 2017 versuchte die Rechtsschutzversicherung erfolglos, mit dem einzigen Gesellschafter und Ge schäftsführer

der ehemaligen Arbeitgeberin, Z.___ , telefonisch in Kon takt zu treten (Urk. 6/33/11) .

Mit Eingabe vom 18. September 201 7 reichte der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Götte seit der Manda tierung durch die Rechtsschutzversicherung vom 13. Juli 2017 (Urk. 6/33/13), beim zuständigen Friedensrichteramt e in Schlichtungsgesuch ein (Urk. 6/21). Am 25. Oktober 2017 wurde die Klagebewilligung erteilt, nachdem die ehemalige Arbeitgeberin der Schlichtungsverhandlung vom Vortag unentschuldigt fernge blieben war (Urk. 6/23). Mit Klageschrift vom 16. November 2017 machte der Be schwerdeführer seine Forderung beim Arbeitsgericht

geltend (Urk. 6/2 4), welches die Hauptverhandlung am 22. November 2017 auf den 5. Februar 2018 ansetzte (Urk. 6/25). Am 13. Dezember 2017 wurde über die ehemalige Arbeitgeb erin der Konkurs eröffnet (Urk. 6/12). 3.3 3.3.1

Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt (Urk. 1 S. 7), statuiert weder das Gesetz noch die Rechtsprechung (zur Kasuistik vgl. Kupfer Bucher, Rechtspre chung des Bundesgerichts zum AVIG ,

5. Auflage 2019, S. 328-334 ) hinsichtlich der Ergreifung von Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche konkrete zeitliche Vorgaben, bei deren Nichteinhaltung eine Verletzung der Schadenmin derungspflicht anzunehmen wäre. Das Ausmass der geforderten Schadenmin de rungspflicht richtet sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht praxisgemäss hoch sind (Urteil des Bundesgerichts 8C_748/2015 vom 9. Februar 2016 E. 3.2, vgl. auch Kupfer Bucher, a.a.O., S. 334), insbesondere nach Beendigung des Arbeits verhältnisses. 3.3.2

Allerdings trifft es nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin – wie beschwerdeweise postuliert (Urk. 1 S. 7) – alleine aufgrund der sechsmonatigen Untätigkeit des Be schwerdeführers in der Zeit zwischen der Erhebung des Rechtsvorschlages durch die ehemalige Arbeitgeberin am 17. März 2017 bis zur Einreichung des Schlich tungsgesuchs vom 18. September 2017 von einer Verletzung der Schadenminde rungspflicht ausging. Vielmehr berücksichtigte sie bei ihrem Entscheid, dass das Arbeitsverhältnis im fraglichen Zeitraum bereits beendet war, mithin der Be schwerdeführer hinsichtlich der Erhaltung seines Arbeitsplatzes keine Rücksicht mehr nehmen musste. Des Weiteren trug sie dem während der Dauer des Arbeits verhältnisses zunehmend nachlässigen Zahlungsverhalten der ehemaligen Arbeit geberin (vgl. dazu Urk. 6/1/2 Ziff. 2.2, 6/9, 6/30, 6/33/23) und dem im Kündi gungsschreiben vom 29. November

2016 angegebenen Kündigungsgrund der schlechten Auftragslage (Urk. 6/22) Rechnung. Gestützt darauf schloss sie zu Recht, der Beschwerdeführer habe schon lange um die finanziellen Schwierig keiten der ehemaligen Arbeitgeberin wissen und konkret mit dem Verlust seiner Lohnansprüche rechnen müssen, weshalb eine zügige Vorantreibung des einge lei teten Betreibungsverfahrens beziehungsweise ein unverzügliches Einreichen des Schlichtungsgesuchs beim Friedensrichteramt zwecks Beseitigung des ohne Begründung erhobenen Rechtsvorschlages geboten gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, als das vormalige Arbeitsverhältnis mit der ebenfalls von Z.___ beherrschten A.___ per 31. Dezember 2014 ebenfalls aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden und diese hernach in Konkurs gefallen war (vgl. dazu Urk. 6/1/1, 6/3 , 6/18/3 ). Schliesslich sind keinerlei Hinweise aktenkundig, welche eine einvernehmliche Beilegung der Angelegenheit als erfolgversprechend ersc hei nen liessen. Im Gegenteil konnte etwa der Zahlungsbefehl vom 24. Januar 2017 erst am 17. März 2017 zugestellt werden (Urk. 6/10, 6/16), was nicht auf eine kooperative Haltung der ehemaligen Arbeitgeberin schliessen lässt. Insofern war nicht zu erwarten, dass sich diese durch das S chreiben vom 4. Mai 2017 (Urk. 6/30 ) zur Bezahlung des Lohnausstandes veranlasst sehen würde. Dem Be schwerdeführer hätte demnach bereits im März 2017 klar sein müssen, dass die Umstände ein entschiedeneres Handeln erforderten und namentlich ein sechs monatiges Zuwarten bis zur Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 18. Septem ber 2017 nicht zuliessen. Diese Untätigkeit wurde durch die anderen Bemühungen (vgl. E. 3.2 hiervor) nicht kompensiert und von der Beschwerdegegnerin in Würdigung der konkreten Aktenlage zu Recht als grobfahrlässig qualifiziert, was zur Sanktionierung mittels Leistungsverweigerung führt .

Unbehelflich ist in Anbetracht der konkreten Gegebenheiten die Berufung des Beschwerdeführers auf die

für die Vorbereitung/ Einleitung einer zivilrechtlichen Klage notwendige Zeit und allfällige Ferienabwesenheiten der beteiligten Per sonen (Urk. 1 S. 7), zumal erwartungsgemäss keine zeitintensiven Abklärungen do kumentiert sind (vgl. auch Urtei l des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18.

November

2013 E. 4.5), hingegen aktenkundig ist, dass sich die Kontaktauf nahme, Terminvereinbarung und Absprache mit dem Vertreter der ehemaligen Arbeitgeberin schwierig gestaltete (vgl. Urk. 6/33/15-30). 3.3.3

Ebenfalls als nicht stichhaltig erweist sich das Vorbringen des Beschwerdeführers, der Lohnausfall beziehungsweise die Höhe der Insolvenzentschädigung hätte sich selbst mit einem zügigeren Vorantreiben der Betreibung respektive des zivilrecht lichen Verfahrens nicht verringern lassen (Urk. 1 S. 8 ff. Ziff. 3.3). Denn praxis gemäss kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenz entschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreck ungs verfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2, Urteil des Bundes ge richts 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 4.3). Das E rreichen eines gesetzlich vor geschriebenen fortgeschrittenen Zwang svollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentsch ädigung zwin gende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006), worauf im angefochtenen Entscheid (Urk. 2 S. 4) zutreffend hingewiesen wurde (vgl. dazu Urk. 1 S. 7 f. Ziff. 3.2). 4.

Nach dem Ausgeführten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Juli 2018 (Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Roland Götte - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif