AL.2018.00246

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00246

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

22. November 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 19 85 , war Mitglied des Verwaltungsrates der seit 20. März 2017 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen A.___ AG (Urk. 7/4). Laut Arbeit geberbescheinigung arbeitete er vom 1. Januar 2017 bis 1 2. März 2018 als Head of Marketing - Managing Direktor dieser Gesel lschaft (Urk. 7/7 S. 1). Die A.___ AG fiel am 12. März 2018 in Konkurs (Urk. 7/4) . 1.2

X.___ meldete sich am 10 . April 2018 beim Regionalen Arbeitsvermitt lungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7 /1). Der für die Aus richtung der Arbeitslosentaggelder massgebende versicherte Verdienst wurde von der

Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia ) nach durchgeführten Abklärun gen am 3 1. Mai 2018 auf Fr. 7 ‘ 56 7 .-- festgelegt

(Urk. 7/17 ) . Mit Verfügung vom 2 0. Juni 2018 forderte sie vom Versicherten überdies zu viel ausbezahlte Arbeits losenentschädigung im Betrag von Fr.

1'699.10 zurück ( Urk. 7/18). Mit Eingabe vom 6. August 2018 erhob der Versicherte

Einsprache gegen die Rückforderungs verfügung vom 2 0. Juni 2018 und beantragte zudem , dass der versicherte Ver dienst auf Fr. 10'756.--, eventuell Fr. 10'500.-- festzusetzen sei (Urk.

7/19).

In der Folge setzte die Unia den versicherten Verdienst mit Verfügung vom 8. August 2018 auf Fr. 7'567.-- fest ( Urk. 7/B1). Dagegen erhob der Versicherte am 10.

August 2018 Einsprache ( Urk. 7/B2) , welche die Unia mit Ein sprache entscheid vom 2 0. August 2018 ab wies ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 2 5. August 2018 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids

vom 2

0. August 2018 sei der versicherte Verdienst auf Fr. 10'756.--, eventuell auf Fr. 10'500.--, fest zusetzen ( Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2 0. September 2018 bean tragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten [ Urk. 7/1-21, Urk. 7/A1-A6, Urk. 7/B1-B7 ] ), was dem Beschwerde führer am 2 1. September 2018 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienst e s.

Die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 1'699.10 (vgl. Urk. 7/18 )

ist im vorliegenden Verfahren demgegenüber nicht zu beurteilen , weil sie nicht Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheids vom 2 0. August 2018 (Urk.

2) ist (vgl. zum Anfechtungsgegenstand im ver waltungs gerichtlichen Beschwerdeverfahren: BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a). 2.

2.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeits lo sen entschädigung, wenn sie: a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG); b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG); c. in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG); d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht; e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG); f. vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG). 2.2

Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes sungs zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnitts lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurück zu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 2. 3

Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V

89 E. 3a/ aa , siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 2.4

2.4.1

Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft ( Seco ) ist zu entneh men, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsäch lich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeu tung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver sicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE, Rz C2). 2.4.2

Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädi gung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit geberbescheinigung und Lohnabrechnungen.

Nicht entscheidend ist hingegen, ob der Arbeitgeber die Sozialversicherungs bei träge tatsächlich an die Ausgleichskasse überwiesen hat.

Hat die Arbeitslosenkasse jedoch begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein sol ches überhaupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich z. B. bei Anstellungsverhältnissen unter Ver wandten ergeben (AVIG-Praxis ALE, Rz B145). 2.4.3

Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits lo senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehe gatten und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Partner schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weiter gehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE, Rz B146).

Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübungen einer bei trags pflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, Rz B147). 2.5

Gemäss Rz B12 der AVIG-Praxis ALE befinden sich Personen in einer arbeit ge berähnlichen Stellung, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinter lassenenversicherung (AHVG) als Unselbständigerwerbende Lohn erzielen (z. B. in einer AG, GmbH oder Genossenschaft) und einen massgebenden Ein fluss auf die Entscheidfindung des Betriebes haben.

Die Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung will nicht nur dem aus ge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit geber ähnliche Per sonen inhärent ist (AVIG-Praxis ALE, Rz B14 mit Hinweis auf BGE 123 V 234). Es muss kein Rechtsmiss brauch beziehungsweise keine absichtliche Rechtsumge hung nachgewiesen werden (AVIG-Praxis ALE, Rz B15).

Bei Verwaltungsräten einer AG (Art. 716 ff. OR) ergibt sich die massgebliche Ein flussnahme und damit die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen (AVIG-Praxis ALE, Rz B17). 2.6

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 3. 3.1

Mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 2 0. August 2018 führte die Beschwerdegegnerin aus, dass der Beschwerdeführer als einziger Verwaltungsrat und Teilhaber der A.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe. Er sei bis zum 1 2. März 2018 für die Gesellschaft tätig gewesen . Mit der Konkurs eröffnung am 1 2. März 2018 sei das Arbeitsverhältnis aufgelöst worden und der Beschwerdeführer habe seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben. Somit hätte frühestens ab 1 3. März 2018 ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorgelegen und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden. Der Bemessungs zeit raum für den versicherten Verdienst würde demzufolge am 1 2. März 2018 be gin nen. Zwar sei vertraglich ein Lohn von Fr. 10'500.-- vereinbart worden und dieser sei gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten Bank konto auszügen bis November 2017 auch ausbezahlt worden. Unbestritten sei indessen, dass ab Dezem ber 2017 kein Lohn mehr ausbezahlt worden sei. Nachdem

- insbesondere bei Versicherten mit einer arbeitgeberähnliche n Stellung vor Anmeldung zum Leis tungsbezug - für die Bemessung des versicherten Verdienstes rechts spre chungs gemäss der tatsächlich erzielte Lohn massgebend sei, sei ab Dezember 2017 somit ein Lohn von Fr. 0.-- zu erfassen. Dem Vorbringen des Beschwerde führers, wonach der fehlende Lohnfluss mit einem Ereignis nach Art.

51 Abs.

1 AVIG begründet werde, sei entgegenzuhalten, dass Personen mit arbeitgeber ähn licher Stellung nach Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch au f Insolvenzent schä digung haben würden. Vorliegend ergebe sich für die letzten sechs Beitragsmonate ein Durch schnittslohn von Fr. 4'622.-- und für die letzten zwölf Beitrags monate ein solcher von Fr. 7'567.--. In Anwendung von Art. 37 Abs. 2 AVIV sei der ver si cherte Verdienst demnach auf Fr. 7'567.-- festzusetzen ( Urk. 2 S.

3) .

3.2

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, dass grundsätzlich die tatsäch lichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend seien. Von dieser Regel ung könne gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch ab gewichen wer den, wenn - wie in seinem Fall - ein Missbrauch im Sinne einer Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt seien, praktisch ausgeschlossen werden könne ( Urk. 1 S. 2). Er macht ferner im Wesentlichen gel tend , dass er ab 1. Dezember 2017 auf seinen Lohn verzichtet

habe , um bei den beschränkten finanziellen Mitteln der Gesellschaft primär den anderen Mitarbei tenden Löhne auszubezahlen und auch in der Hoffnung, dass die A.___ AG doch noch gerettet werden könne (Urk. 1 S. 3). In diesem Zusam menhang führte der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 25. August 2018 aus, dass den vier Mitarbeiter n der A.___ AG und eine r Gruppe von Freelancern in den rund drei einhalb Monaten vor der Konkurseröffnung über die Gesellschaft am 12. März 2018 versprochen worden sei, dass sie bald einen Lohn erhalten würden. Er habe am 28. Januar 2018 - nach einem zweiten Monat ohne Lohn und im Vertrauen darauf, dass die organisatorischen Pro bleme der Gesellschaft gelöst wü rden - einen Brief geschrieben, mit welchem er im Falle der Zahlungs unfähigkeit der Gesellschaft auf sein Gehalt verzichtet habe (Urk. 3/2). Diesem Schreiben des Beschwerdeführers vom 28. Januar 2018 ist zu ent neh men, dass er ab Dezember 2017 sowie für die Zeit, in welcher die Gesellschaft über keine finan zielle n Mittel verfüge, auf seinen Lohn verzichte . Dazu hielt e r fest, dass er seinen Lohn gemäss Arbeits vertrag ein fordern könne , sobald die A.___ AG wieder über finanzielle Mittel verfügen würde (Urk. 3/1). Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass er bereits ab 1. Dezember 2017 und nicht erst ab 12. März 2018 einen an rechen ba ren Verdienst ausfall erlitten habe, weshalb i n Anwendung von Art. 37 Abs. 3 AVIV für die Festsetzung des versicherten Verdienstes ab

1. Dezember 2017 hätte rückwärts gerechnet werden müssen (Urk. 1 S. 3). 3.3

Dem Beschwerdeführer kann hierbei nicht gefolgt werden. In E. 5.2 des Urteils 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 (publiziert in: SVR 2009 ALV Nr. 8 S. 27 f.) erwog das Bundesgericht, dass es des Nachweises eines konkret erfolgten Miss brauchs nicht bedürfe , um nicht ausbezahlte Löhne beim versicherten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend

sei , ob eine Missbrauchsgefahr praktisch ausg eschlossen werden kö nn e . Dies tre ff e

im zu beurteilenden Fall nicht zu.

Wenn der Arbeitnehmer zur Unterstützung der neu gegründeten Arbeitgeber firma vor läufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes verzichte und es in der Folge aufgrund von Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung des Lohnes

komme, kö nn e dieser beim versicherten Verdienst nicht berücksichtigt werden. Andern falls würde Arbeitslosenentschädigung, deren Bemessung auf d em versicherten Ver dienst beruhe , zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet. Das sei zweckwidrig und damit missbräuchlich

(siehe auch: Urteil des Bundes ge richts 8C_840/2010 vom 1 4. Januar 2011 E.

3.3 mit Hinweis) . Dem ent spricht der Fall des Beschwerdeführers .

Die

A.___ AG wurde am

20. März 2017 in das Han dels register des Kantons Zürich eingetragen ( Urk. 7/4). Der Beschwerdeführer war Eigentümer von 30 % des Aktienkapitals der Gesellschaft (Urk.

3/2 S.

1), gehörte dem Verwaltungsrat an und arbeite als Direktor der Gesellschaft ( Urk. 3/2 S.

1, Urk.

7/4, Urk.

7/7). Er verzichtete ab 1. Dezember 2017 auf seinen Lohn. Grund dafür war die angespannte finanzielle Lage der A.___ AG ( Urk. 3/2 S. 2) . Der Beschwerdeführer hielt in seiner Verzichtserklärung vom 2 8. Januar 2018 fest, dass er seinen Lohn erhalten werde , sobald die A.___ AG wieder über genügend Liquidität verfüge ( Urk. 3/1). Die Löhne, auf welche der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2017 verzichtet hat, können daher bei der Ermittlung des ver sicher ten Verdienstes nicht berücksichtigt werden . Deswegen ist auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Berechnung in Anwendung von Art. 37 Abs.

3 AVIV nicht möglich, denn der Lohnverzicht des Beschwerdeführers kann nach dem Gesagten nicht als anrechenbarer Verdienstausfall im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden. 3.4

Demnach ergibt sich folgendes:

Unbestritten geblieben ist, dass der Beschwer de führer als Arbeitnehmer (Urk. 7/8) und Verwaltungsrat (Urk. 7/4) der A.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung hatte. Gestützt auf die vom Beschwerde führer eingereichten Bankkontoauszüge (Urk. 7/13) ermittelte die Beschwerde gegnerin für den Zeitraum vom 14. März 2017 bis 12. März 2018 folgende monatliche Grundlöhne: März 2017 (14. bis 31. März 2017): Fr. 6'856.--, April bis November 2017: jeweils Fr. 10'500.-- sowie Dezember 2017 bis März 2018: Fr. 0.-- (Urk. 7/16). Dies blieb ebenfalls unbestrit ten, insbesondere auch, dass die A.___ AG dem Beschwerdeführer von 1. De zember 2017 bis 12. März 2018 effektiv kei nen Lohn ausbezahlt ha t . Vom 14. März 2017 bis 12. März 2018 resultiert damit ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 7'567.--. Dies entspricht dem versi cherten Verdienst. 4.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher