AL.2018.00237

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00237

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiber P. Sager Urteil vom

29. Januar 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

1.1

X.___, geboren 1981, war gemäss Arbeitgeberbescheinigung seit dem 1. Januar 2016 als Koch beim Restaurant Y.___, angestellt, als die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist am 2 5. März 2017 auf den 3 0. April 2017 kündigte (Urk. 6/74 Ziff. 2-3, Ziff. 10-1 1). Am 2 8. April 2017 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits vermittlungszentrum (RAV) Z.___ zum Leistungsbezug an und stellte sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 6/ 72). 1.2

Mit Verfügung vom 1 5. Februar 2018 (Urk. 6 / 2) verneinte das

AWA infolge arbei t geberähnlicher Stellung

einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die vom Versicherten dagegen am 9. März 2018 erhobene Einsprache (Urk. 6 / 31) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 2 1. Juni 2018 (Urk. 6/33 = Urk.

2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 1. Juni 2018 (Urk.

2) erhob der Versicherte am 6. August 2018 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Feststellung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung sowie die unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2 4. September 2018 (Urk. 5) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2 8. September 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sow ie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent schei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf

die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieb lichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor der lich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). 1.2

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unter nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus rich tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes ge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.3

Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn here in vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem Einspracheentscheid (Urk.

2) eine Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers mit der Begründung,

das Ver halten des Beschwerdeführers zeige unmissverständlich auf, dass nicht der Bruder A.___, sondern er

selbst der Inhaber des Einzelunternehmens Restaurant « Y.___ » beziehungsweise « B.___ » gewesen sein müsse. Der Beschwerdeführer habe unter Beweis gestellt, dass er - auch nachdem das angebliche Arbeitsverhältnis gemäss eigenen Angaben per Ende April 2017 aufgelöst worden sein soll - weiterhin die Entscheidfindung im Restaurant Y.___ bestimmen oder zumindest massgeblich habe beeinflussen können. Dieser Umstand schliesse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus. Es sei festzuhalten, dass es nicht massgeblich sei, ob beziehungsweise in welchem Ausmass der Beschwerdeführer tatsächlich weiterhin Einfluss genommen habe, sondern vielmehr, dass die Möglichkeit zur weiteren Einflussnahme nach wie vor bestanden habe. Dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2016 bis 3 0. April 2017 als Arbeitnehmer im Restaurant gearbeitet habe, sei als rein fingiertes Kon strukt zu qualifizieren, um anschliessend einen Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung erwirken zu können. Als Inhaber eines Einzelunternehmens könne der Beschwerdeführer aus dieser Tätigkeit jedoch keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung geltend machen. Ein Einzelunternehmen sei keine juristische Person. Rechtspersönlichkeit habe nur der Inhaber des Unternehmens als natürliche Person. Mit sich selbst einen Arbeitsvertrag abzuschliessen (Selbst kontraktion) sei indes aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Somit habe der Beschwer deführer nicht als Arbeitnehmer im eigenen Einzelunternehmen ange stellt sein können (S. 4 unten). Hinzu komme, dass S elbstständig e rwerbende keine Beiträge an die Arbeitslose nversicherung entrichten würden, weshalb vorliegend ein Anspruch bereits vor diesem Hintergrund zu verneinen sei (S. 5 oben). 2.2

Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk.

1) geltend, dass

der Mietvertrag nur auf seinen Namen gelaufen sei, weil er seinem Bruder habe helfen wollen, sein eigenes Geschäft zu gründen. Dieser sei gesundheitlich angeschlagen gewesen und habe infolge Betreibungen kein Geschäft gründen können. Er habe keinen Einfluss gehabt, er habe nur unterschrieben, um seinem Bruder zu helfen und weil dieser ihn darum gebeten habe. Er sei kein Inhaber gewesen, dies bestätige sogar sein Bruder. Er sei auch kein Selbständiger wer bender gewesen (S. 2). Nur die Unterschrift auf dem Mietvertrag alleine genüge nicht um davon auszugehen, dass er Inhaber oder Selbständigerwerbener gewe sen sei. Sein Bruder bestätige, dass er einziger Inhaber gewesen sei; er sei nur zwischendurch Arbeitnehmer gewesen. Er h ab e nicht alles absichtlich gemacht, sondern es sei alles Zufall gewesen. Sein Bruder ha be infolge Schulden, Verluste n und Betreibungen keinen Mietvertrag unterschreiben können. Auf den beige legten Kopien sei ersichtlich, dass viele Dokumente auf seinen Bruder laufen würden. Dies beweise, dass er nicht Inhaber des Betriebs gewesen sei (S. 2 oben). 2.3

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits losen entschädigung ab 1. Mai 2017. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer meldete sich am 2 8. April 2017 beim RAV zur Arbeits vermittlung und zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem 1. Mai 2017 an, nachdem er gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Januar 2016 bis zum 3 0. April 2017 als Arbeitnehmer im Restaurant Y.__ _,, gearbeitet hatte (vgl. Urk. 6/22 = Urk. 6/30).

Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer vom 1 5. Januar 2014 bis zur Löschung am 3 1. August 2016 als Geschäftsinhaber der Einzelfirma Restaurant Y.___, welche am 6. Februar 2015 in B.___, umbenannt wurde, im Handelsregister ei ngetragen war (vgl. Urk. 6/26). Im Jahr 2015 wurde er von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons C.___ als beitragsbefreiter Selbständigerwerbender erfasst (Urk. 6/31 S. 2), für das Jahr 2016 liegt eine – nicht unterzeichnete – Deklaration einer beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 60 ’ 000. -- auf seinen Namen in den Akten (Urk. 6/25). 3.2

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er persönlich zu keinem Zeitpunkt als Selbständigerwerbender in diesem Restaurant tätig gewesen und das Restaurant nur auf seinem Namen gelaufen sei, da ihn sein Bruder d arum gebeten habe. Es se he zwar so aus, als wäre das sein Restaurant gewesen, aber sein Bruder h ab e die volle Kontrolle des Betriebs innegehabt. Er habe weder auf das Personalwesen noch auf die Finanzen des Betriebs Zugriff gehabt (vgl. Urk. 1 S: 2 f.; siehe auch Einsprache vom 9. März 2018, Urk. 6/31) . 3.3

Die zur arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Rechtsprechung (vgl. vorstehend E. 1.1-2) will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. vorstehend E. 1.2).

Von einem solchen Risiko ist angesichts der vorliegenden Konstellation und der familiären Verflechtung auszugehen . Was der Beschwerdeführer

hiegegen ein wen det, vermag an diesem Resultat nichts zu ändern.

Nach Lage der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem Handelsregister (vgl. Urk. 6/26) vom 1 5. Januar 2014 bis zur Löschung am 3 1. August 2016 als I nhaber mit Einzelunterschrift der Einzelfirma Restaurant Y.___ (später B.___) eingetragen war. In der Funktion als Inhaber eröffnete der Beschwerdeführer am 3 0. Januar 2014 bei der D.___ ein entsprechendes Bank

- respektive Geschäfts konto

(vgl. Urk. 6/3) und beantragte sowohl für sich selbst wie auch für seinen Bruder

A.___ eine Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. Urk. 6/4), welche offenbar bis heute weiterbesteht .

Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 1 8. Dezember 2013 mit Mietbeginn ab 1. März 2014 den Gewerbe-Mietvertrag für das Restaurant in C.___ (vgl. Urk. 6/12). Dieser Mietvertrag wurde am 2 4. Februar 2014 durch einen neuen Mietvertrag ersetzt und vom Bruder des Beschwerdeführers unterschrieben (vgl. Urk. 6/31 S. 5-6). Am 1 2. Februar 2015 wurde dieser Mietvertrag infolge Vermieterwechsel jedoch nochmals erneuert und dann wiederum vom Beschwerdeführer unterzeichnet (vgl. 6/13) . Am 1 2. Februar 2015 unterzeichnete der Beschwerdeführer zusätzlich einen Mietvertrag für eine Wohnung in einem Obergeschoss des gleichen Gebäudes

(vgl. Urk. 6/15) und a m 2 6. Januar 2016

für zwei Parkplätze an der gleichen Adresse (vgl. Urk. 6/14) .

Trotz Löschung aus dem Handelsregister am 3 1. August 2016 (vgl. Urk. 6/26) trat der Beschwerdeführer in der Folge weiterhin als Geschäftsinhaber/ Arbeitgeber in Erscheinung und unterschrieb am 6. Februar 2017

- und nicht wie von der Beschwerdegegnerin vorgebracht am 6. Juli 2017 (vgl. Urk. 2 S. 3 oben und S. 4 Mitte) - eine Austrittsmeldung zuhanden der Stiftung Auffangeinrichtung BVG für einen Mitarbeiter

des Restaurant s

Y.___

(vgl. Urk. 6/11 S. 2). Die Mietverträge für das Restaurant sowie für eine der Wohnungen wurde n

erst am 2 0. September 2017 auf die Frau des Bruders des Beschwerdeführers über schrieben (vgl. Urk. 6/16, Urk. 6/31/9-10). Aus den entsprechenden Dokumenten geht ausserdem hervor, dass das Mietzinsdepot für das Restaurant sowie für eine der Wohnungen

vom Beschwerdeführer geleistet wurden und nun von der Frau des Bruders übernommen werden. 3.4

Dass das Restaurant einzig zur Unterstützung und als Gefälligkeit seinem Bruder gegenüber auf den Namen des Beschwerdeführers lief, erscheint nach dem Ge sag ten wenig glaubhaft. Dies vermag schon aus dem Grund, dass der Beschwer deführer damit - und ohne entsprechende Gegenleistung wie er behauptet - eine unbeschränkte persönliche Haftbarkeit mit seinem ganzen privaten Vermögen und damit ein erhebliches finanzielles Risik o einging, nicht zu überzeugen.

Vorliegend bestehen diverse Anhaltspunkte, die auf eine missbräuchliche Um gehung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG schliessen beziehungsweise eine solche zumindest nicht ausschliessen lassen. So wurde der Beschwerdeführer gemäss Arbeitgeberbescheinigung in einem Zeitpunkt im Restaurant angestellt, als er immer noch als Inhaber im Handelsregister eingetragen war. Der Beschwer de führer wäre

damit

i n seinem eigenen Restaurant von seinem Bruder angestellt worden . Angesichts der bestehenden familiären Verflechtung (vgl. vorstehend E.

3.3) erstaunt es umso mehr, dass aus wirtschaftlichen Gründen nicht einer der Mitarbeiter, sondern der Beschwerdeführer entlassen w o rde n sein soll, obwohl das Restaurant auch nach der Löschung im Handelsregister weitergeführt wurde und auch im heutigen Zeitpunkt - neu unter dem Namen der Ehefrau des Bruders - immer noch besteht. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer angeb lich

in einem Restaurant angestellt wurde, dessen Inhaber er gemäss Handels register war, und dann nach der Löschung der Firma aus dem Handelsregister trotz Weiterführung des Betriebs die Kündigung erhielt, ist nicht auszuschliessen, dass diese Kündigung des angeblichen Angestelltenverhältnisses zum Zweck der Geltendmachung von Arbeitslosen entschädigung ausgesprochen wurde .

Weiter deutet die Tatsache, dass der Beschwer deführer auch nach der Löschung der Firma im Handelsregister im August 2016 am 6. Februar 2017 eine BVG-Austrittmeldung eines Mitarbeiters im Namen der Firma und mit sei nem Namen unterschrieb (vgl. Urk . 6/11 S. 2), darauf hin, dass er auch nach der Löschung der Firma weiterhin als Inhaber und damit in arbeitgeberähnlicher Stellung - und nicht wie vertraglich vereinbart (vgl. Urk. 6/29) nur als Koch und Einkäufer - tätig war. Dass das Gastwirtschaftspatent (vgl. Urk. 6/18, Urk. 6/19) sowie diverse Rechnungen (vgl. Urk. 3/1-3 und Urk. 3/5) auf den Bruder des Beschwerdeführers ausgestellt wurden, vermag daran nichts zu ändern . 3.5

Dass der Beschwerdeführer seine Stellung innerhalb des Betriebes nach seiner angeblichen

Entlassung per 3 0. April 2017 definitiv aufgegeben haben und damit definitiv ausgeschieden sein soll, erscheint

auch angesichts der Tatsache, dass die Mietverträge und die Mietkautionen bis Ende Dezember 2017 weiterhin auf seinen Namen liefen und erst per 1. Januar 2018 auf die Ehefrau des Bruders überschrieben wurden (vgl. Urk. 6/31 S. 9-10) und offenbar auch das Bankkonto trotz Löschung im Handelsregister nach wie vor auf den früheren Namen der Einzelfirma, in welchem der Name des Beschwerdeführers erwähnt wird (vgl. Urk. 6/8), läuft, insbesondere vor dem Hintergrund der vorliegenden Konstella tion und familiären Verflechtung in höchstem Masse frag lich .

Ein Missbrauchs risiko ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht von der Han d zu weisen, was zur Verneinung des Anspruchs auf Arbe itslosenent schä digung ausreicht.

Wenn die Beschwerdegegnerin

vorliegend davon ausging, dass die Möglichkeit einer Einflussnahme durch den Beschwerdeführer auch über die Kündigung des angeblichen Arbeitsverhältnisses hinaus bestand und ihn deswe gen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschloss, ist dies nach dem Gesagten rechtens. Unter diesen Umständen muss nicht näher geprüft werden, inwieweit allenfalls eine selbständige Erwerbstätigkeit vorlag . 4.

Das Verfahren ist kostenlos. Folglich erweist sich das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung vom 6. August 2018 (Urk. 1 S. 2) als gegenstandslos.

Der Beschwerdeführer stellte zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsver tretung. Das Gericht wies den Beschwerdeführer diesbezüglich mit Verfügung vom 2 8. September 2018 (Urk.

7) darauf hin, dass es mangels Vertretungs voll macht am Nachweis einer bestehenden Rechtsvertretung mangelt und es überdies als fraglich erscheine, ob eine solche nach bereits erfolgter rechtsgenüglicher Beschwerdeerhebung überhaupt noch als notwendig erachtet werden könne. Der Beschwerdeführer reichte in der Folge keine entsprechende Vertretungsvollmacht des genannten Rechtsvertreters ein, weshalb davon auszugehen ist, dass eine solche nicht besteht . Im Übrigen erweist sich eine Vertretung nach rechtsgenüg licher Beschwerdeerhebung als nicht mehr geboten oder gar notwendig. Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen. und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Unia

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannP. Sager