AL.2018.00228

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00228

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

7. Dezember 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Blättler Dufourstrasse 40, Postfach 3020, 8034 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Der im Jahre 1983 geborene

X.___

war vor seiner Anstellung bei der A.___ AG bei der B.___ AG angestellt, bis das Arbeitsverhältnis infolge Konkurs vom 3 1. Oktober 2016 aufgelöst wurde (Urk. 1 S. 4, Urk. 7/66) . 1.2

Am 7. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als Regional Sales Director

mit der A.___ AG (Urk. 7/55 f.). Bereits mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 musste der Versicherte die für November 2016 ausstehe nde Lohnzahlung mahnen; eine weitere Mahnung erfolgte am 5. April 2017 unter Hinweis auf einen offenen Betrag in der Höhe von Fr. 31'832.39 (Urk. 7/36). Am 9. Mai 2017 erwirkte der Versicherte für die ausstehenden Löhne einen Zahlungsbefehl; die Arbeitgeberin erhob am 1 6. Mai 2017 ohne Grund an gabe Rechtsvorschlag (Urk. 7/37-38). Mit Verfügungen vom 1 5. November 2017 forderte die Arbeitslosenkasse die für die Zeit vom 1. Juli 2016 bis 3 1. Oktober 2016 gewährte Insolvenzentschädigung vom Versicherten zurück (Urk. 3/17 f f .). Mit S chreiben vom 2 1. November 2017 mahnte der Versicherte die Lohnaus stände unter Hinweis auf eine mögliche fristlose Auflösung des Arbeitsver hält nisses erneut (Urk. 7/39). Gegen den am 2 2. November 2017 ausgestellten Zah lungsbefehl für ausstehende Löhne und Spesen im Betrag von Fr. 58'521.53 erhob die Arbeitgeberin am

1 1. Dezember 2017 Rechtsvorschlag, wiederum ohne Angabe eines Grundes (Urk. 7/40-41). Mit Schreiben vom 1 4. Dezember 2017 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG fristlos (Urk. 7/69). Am 2 0. Dezember 2017 stellte der Vertreter des Versicherten beim Bezirksgericht Zürich ein Gesuch um Eröffnung des Konkurses (Urk. 7/42-47); die Konkurseröffnung erfolgte am 3. Januar 2018, wobei der Versicherte für die Zeit vor der Konkur seröffnung einen Betrag von Fr. 120'956.92 geltend machte (Urk. 7/62-63). Am 2. März 2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letz ten geleisteten Arbeitstag am 1 4. Dezember 2017 (Urk. 7/49-50). 1.3

Mit Verfügung vom 6. April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen An spruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7/2-3) und hielt an diesem Entscheid mit Einspracheentscheid vom 1 9. Juni 2018 fest (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 9. August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und dem Antrag auf Insolvenzentschädigung in der ursprünglichen Höhe von Fr. 50'628 .20 stattzugeben, eventualiter sei die Höhe nach Erme ssen des Gerichts festzusetzen. Weiter sei dem Beschwerdeführer zu gewähren, die Sache vor dem Sozial ver sicherungsgericht mündlich zu vertreten; dem Beschwerdeführer seien zudem keine Kosten aufzuerlegen und es sei ihm eine Parteientschädigung nach Ermes sen des Gerichts zuzusprechen (Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 1 9. September 2018 beantragte die Beschwerde geg nerin unter Hinweis auf die Erläuterungen im angefochtenen Einsprache ent scheid

die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6); der Vertreter des Beschwerde füh rers verzichtete in der Folge auf eine mündliche Verhandlung (Urk. 9). Die Be schwer deantwort wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 7. Septem ber 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 10). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der B.___ AG in Liquidation bei (Urk. 11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeit punkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas se schulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1 bis AVIG).

Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG). 1.3

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56

E. 4 mit Hinwei sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme r n

zu erwar tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Um ständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1) .

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insol venzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine s der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen . Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesge richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

Machen Arbeitnehme r gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs an sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstren gun gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr.

4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid ins besondere damit, dass der Beschwerdeführer a ufgrund der massiven Lohnaus stä n de und unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammen hang mit der Anste llung bei der B.___ AG spätestens im Zeitpunkt seiner ersten erfolglosen Betreibung und nachdem die Lohnausstände weiter anwuchsen, von einer Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers hätte ausgehen müssen. Die unverzügliche Einreichung des Rechtsöffnungsbegehrens wäre dabei zwingend zu erwarten gewesen, so dass insgesamt von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen sei (Urk. 2 S. 5 f.). 2.2

Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdegegnerin die form- und fristgerecht eingereichten Beweismittel gar nicht berücksichtigt habe. In rechtlicher Hinsicht könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, dass er in den Monaten April bis November 2017 nicht s getan habe, da es genau in dieser Zeit zu positiven geschäftlichen Entwicklungen gekommen sei, auf die sich der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben habe verlassen dürfen (Urk. 1 S. 4). Auch sei es seitens der Geschäftsleitung zu Zusicherungen gekommen, bei einer tatsächlichen Ver besserung der Situation in de n Monaten Juni bis August 2017; weiter müsse auch berücksichtigt werden, dass es sich bei der Unternehmung um ein Start-up gehan delt habe, mit entsprechend zukunftsorientierter Finanzierung (S. 5). Von einem Arbeitnehmer dürfe nicht verlangt werden, seine eigene Arbeit s stelle zu gefähr den. Auch sei der Beschwerdeführer erst am 1 7. November 2017 dahingehend informiert worden, dass sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung im Verfahren betreffen B.___ AG rückwirkend abgelehnt werde, sodass es für ein Handeln im Verfahren betreffend der A.___ AG zu spät gewesen sei (S.6). 3. 3.1

Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver sicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände han delt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Per son ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom

20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). 3.2

3.2.1

Der Arbeitsvertrag zwischen der A.___ AG und dem Beschwerde führer wurde eine Woche nach der Konkurseröffnung der B.___ AG abgeschlossen (Urk. 7/55 f.). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag C.___ als CEO, welche bereits bei der B.___ AG in leitender Stellung tätig war (Urk. 11 S. 4). Bei einem Dienstbeginn am 7. November 2016 und einem ve reinbarten Monatslohn von Fr. 10'77 0.-- - nebst einem Eintritts bonus in der Höhe von Fr. 9 ' 235 .-- - betrugen die Ausstände gemäss Mahnung vom 5. April 2017 bereits Fr. 31'832.39 (Urk. 9/36), wobei die Mahnung betref fend den Novemberlohn bereits am 8. Dezember 2016 erging (Urk. 7/35). Unbe stritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab dem Zahlungsbefehl vom 9. Mai 2017 keine weiteren rechtlichen Schritte zur Realisierung des schon beträchtlichen Ausstandes unternommen hat; die nächste Mahnung datiert dabei vom 2 1. November 2017 (Urk. 7/39). Aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusamme nhang mit der B.___ AG hätte der Beschwerdeführer dabei wissen müssen, dass aufgrund des wirtschaftlichen Umfeldes auch mit einem Lohnausfall gerechnet werden muss. Bei einem nahtlosen Übergang der B.___ AG zur A.___ AG mit zumindest teilweise identischen Führungskräften kann auch nicht von einem Start-up oder einer neuen Situation gesprochen werden. Während die B.___ AG in den letzten Monaten vor dem Konkurs mit erheblichen Zahlungsschwierigkeiten kämpfte, musste spä tes tens anfangs 2017 klar sein, dass die A.___ AG mit den gleichen Problemen zu kämpfen hatte. A ufgrund der in Anbetracht der Dauer des Arbeits verhältnisses sehr hohen Lohnausstände wäre der Beschwerdeführer schon nach dem erfolglosen

Zahlungsbefehl vom 9. Mai 2017 gehalten gewesen, die Beglei chung seiner Ausstände auf dem Rechtsweg voranzutreiben . 3.2.2

Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer einige Teilzahlungen erhielt (vgl. Urk. 3/4), kann - entgegen seiner Darstellung

- auch für die Monate Juni bis August 2017 keine wesentliche Verbesserung hinsichtlich der Lohn zahlungen ausgemacht werden. Aufgrund der per Dezember 2016 erhaltenen Teilzahlung in der Höhe von Fr. 7'240.95 (Urk. 3/4 S.

3) sowie der geltend gemachten Lohndifferenz (Fr. 1'535.--, Urk. 7/37) kann unter Berücksichtigung des 1 3. Monatslohnes auf ein monatliches Nettoe inkommen von rund Fr. 9 ’ 500.-- geschlossen werden. In den 13 Monaten von November 2016 bis Ende November 2017 hätten demnach unter Berücksichtigung des Eintrittsbonus in der Höhe von 9'235.-- (Urk. 7/56) Lohnzahlungen in der Höhe von ca. Fr. 130'000.-- erfolgen müssen, wobei in diesem Zeitraum von effektiven Lohn- und Bonuszahlungen in der Höhe von rund Fr. 61'000.-- auszugehen ist (Urk. 3/4). Insbesondere in Anbe tracht der Länge des Arbeitsverhältnisses ist somit von massiven Lohnausständen auszugehen, wobei zudem zu berücksichtigen ist, dass der volle Lohn zu keiner Zeit ausbezahlt worden ist.

Bezüglich der wiederholten Zusicheru ngen des Arbeitgebers ist anzumerken, dass es nicht Sache der versicherten Person sein kann, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzent schädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungs verfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196

E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenz ent schädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1 6. Januar 2006). Auch aus der Bitte des Arbeitgebers, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehender Lohnzah lungen zu verzichten (Urk. 7/33), kann der Beschwerdeführer demnach nic hts zu seinen Gunsten ableiten, auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorge schichte.

Weiter richtet sich die Beurteilung der massgeblichen Schadenminderungspflicht nach den Umständen des Einzelfalls, so dass die Berücksichtigung der Erfah rungen im Zusammenhang mit der Liquidation der B.___ AG im vor liegenden Verfahren nicht zu beanstanden ist. Nicht entscheidend ist dabei, dass die Rückforderung der im Verfahren B.___ AG ausgerichteten Insol venzentschädigung erst am 1 7. November 2017 erfolgte. Dem Beschwerdeführer musste schon zuvor klar sein, dass sich die A.___ AG bei teilweise identischem Führungspersonal in einem ähnlichen Markt bewegt wie schon die B.___ AG, so dass ein Lohnausfall schon nach kürzerer Zeit ernsthaft in Betracht hätte gezogen werden müssen . 3.3

Weiter kann vorliegend auch keine Verletzung der Begründungspflicht erblickt werden. Der angefochtene Einspracheentscheid berücksichtigt die vom Vertreter des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren erneut eingereichten Unterla gen (Urk.

3) in angemessener Weise; insbesondere werden die ergangenen Mah nungen und Betreibungen, die erfolgten Teilzahlungen sowie die schon von der B.___ AG bekannte Hinhaltetaktik erwähnt (Urk. 2 S. 5). Hinzuweisen ist dabei auf den Grundsatz, dass sich die Verwaltung im Rahmen der Begrün dungspflicht nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/ dd mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).

Bezüglich der auf Seite 2 der Beschwerde vorgetragenen Gehörsverletzung (Nicht befragung von 12 Auskunftspersonen, Nichtberücksichtigung aller relevanten Beweismittel) ist entsprechend dem Hinweis in Ziffer 3. d er Beschwerde davon auszugehen, dass sich dieser Abschnitt auf ein Verfahren betreffend Anspruchs berechtigung bezieht und nicht auf das vorliegende Insolvenzverfahren (vgl. Urk. 1 S. 2 Ziffer 3). So ist weder der Beschwerde noch der Einsprache (Urk. 7/15) zu entnehmen, welche Auskunftspersonen denn einvernommen werden sollten. 3.4

In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Lo hn ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksich tigung der im Zusammenhang mit der B.___ AG gemachten Erfahrungen (droh en der Lohnausfall) wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.

Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefocht enen Ein spracheentscheids vom 1 9. Juni 2018. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Lukas Blättler - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty