AL.2018.00191

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00191

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fehr Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

24. September 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___

war vor seiner Anstellung bei der Y.___ bei der

Z.___ angestellt ( Urk. 1 S.

2). Mit Urteil vom 2 7. September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1 1. März 2016 bezüglich der Z.___ gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3 1. Oktober 2016 zur Konkurseröffnung führte ( Urk. 9 S. 2). 1.2

Am 7. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als Hardware- Entwicklungsingeneur mit de r Y.___ ( Urk. 6/1). Nach dem er die Lohnausstände per Februar, März und April 2017 mehrfach mündlich gemahnt hatte, erfolgte mit Schreiben vom 2. Mai 2017 eine erste schriftliche Mahnung mit Kündigungsandrohung ( Urk. 6/2). Am 2 6. Juni 2017 erwirkte er einen ersten Zahlungsbefehl für ausstehende Löhne in der Höhe von Fr. 17’073.05 ; die Betriebene erhob am 3 0. J uni 2017 Rechtsvorschlag ( Urk. 6/5 ). Am 2 3. November 2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut schriftlich ( Urk. 6/7 ); am 2 8. November 2017 erwirkte der Versicherte erneut einen Zah lungsbefehl für ausstehende Löhne in der Höhe von Fr. 17'577.65 ; die Betriebene erhob am 1 1. Dezember 2017 Rechtsvorschlag ( Urk. 6/10 ). Am 6. Dezember 2017 erfolgte eine weitere Mahnung der nunmehr schon über Fr. 40'000. -- betragen den Ausstände, wiederum verbunden mit einer Kündigungsandrohung (Urk.

6/9 ). Mit Schreiben vom 2. Januar 2018 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis per sofort ( Urk. 6/15). Gegen einen am 9. Januar 2018 erwirkten Zahlungsbefehl erhob die Betriebene am 1 6. Januar 2018 erneut Rechtsvorschlag ( Urk. 6/14). Nach erfolgter Konkurseröffnung über die Y.___ am 3. Januar 2018 gab der Versicherte seine Forderungen im Gesamttotal von Fr. 69'410.70 am 1 0. Januar 2018 beim zuständigen Konkursamt ein ( Urk. 6/13) und beantragte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Insolvenzent schädi gung ( Urk. 6/12 ). 1.3

Mit Verfügung vom 1 0. April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen An spruch auf I nsolvenzentschädigung ( Urk. 6/22 ) und hielt an diesem Entscheid mit Einspracheentscheid vom 1 1. Juni 2018 fest ( Urk. 6/25 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 5. Jun i 2018 Beschwerde und beantragte die Ausricht ung von Insolvenzentschädigung ( Urk. 1 ).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 6. Juli 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5 ), was dem Besch werdeführer mit Verfü gung vom 1 3. August 2018 zur Kenntnis gebra cht wurde ( Urk. 8 ). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der Z.___ in Liquidation bei (Urk. 9 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet , die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Kon kurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnt e, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht über schritten werden (Art. 52 Abs. 1 bis AVIG).

Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zu ständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge schul deten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG). 1.3

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird ( BGE 114 V 56

E. 4 mit Hin wei sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1 ). Eine ursprüngliche Leistungsver weige rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grob fahrläs siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfor der nis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme r n

zu erwar tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen , welche sich nach den jeweiligen Um ständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom

18. November

2013 E.

4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli

2014 E.

6.1 und 8C_641 /2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 ) .

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine s der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen . Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu ( Urteile des Bundesge richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 ).

Machen Arbeitnehme r gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit ( Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November

2013 E.

4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs an sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr.

4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid da mit, dass der Beschwerdeführer

insbesondere in den fünf Monaten vor der zweiten Betreibung am 2 2. November 2017 seiner Schadenminderungspflicht nicht nach gekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Anstellung bei der Z.___ . Unter Berück sichtigung sämtlicher Umstände habe sich der Beschwerdeführer nicht ernsthaft und rasch um die Geltendmachung seiner Lohnforderungen bemüht ( Urk. 2 S. 4). 2.2

Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend , dass er der Auffassung sei, seiner Schadenminderungspflicht genügend nachgekommen zu sein; dies auch in Anbetracht

der im Ergebnis – verglichen mit Arbeitskollegen, welche eine Abzahlungsvereinbarung erstritten haben - zumindest gleichwer ti g en Strategie ( Urk. 1 S. 1). Auch habe er im Insolvenzverfahren betreffend Z.___ keine Möglichkeit gehabt, Erfahrungen im Betre ibungsver fahren zu sammeln, da seine damaligen Lohnausstände kurz vor der Stundung sowie in den letzten zwei Monaten vor dem Konkurs zu Stande gekommen seien, wo der eigene Arbeitgeber gemahnt und nicht betrieben werde. Zudem sei früheren Arbeitskollegen auch ohne Rechtsöffnung Insolvenzentschädigung ausgerichtet worden. Zudem sei es unregelmässig, aber immer wieder zu substantiellen Zahlungen gekommen (S. 2). 3.

3.1

Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver sicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände han delt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Per son ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom

20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). 3.2

Der Arbeitsvertrag zwischen der Y.___ und dem Beschwerde führer wurde rund eine Woche nach der Konkurseröffnung der Z.___ abgeschlosse n ( Urk. 6 / 1 ). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag A.___ als CEO, welche bereits bei der Z.___ in leitender S tellung tätig war ( Urk. 9). Bei einem Dienstbeginn am 7. November 2016 und einem ve reinbarten Monatslohn von Fr. 7'25 0. -- trat der Lohnrückstand bereits ab Februar 2017 (Urk. 6/2) ein und die Ausstände betrugen gemäss Betreibung vom 2 6. Juni 2017 bereits mehr als

Fr. 17'000.-- (Urk. 6 /5 ). Durch die Akten belegt ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis zur Betreibung die Arbeitgeberin mehrfach mündlich und zumindest

ein mal schr ift lich gemahnt hat. Insbesondere auch aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Z.___

– bei welcher der Beschwerdeführer unbestrittenermassen bereits vor der gewährten Nachlassstundung

angestellt war ( Urk. 1 S. 2 ) – wäre er aufgrund der hohen und in kurzer Zeit aufgelaufenen Lohnausstände schon früher gehalten gewesen, die Begleichung derselben auf dem Rechtsweg voranzutreiben. Nicht von Bedeutung ist dabei, dass der Be schwerdeführer während der Anstellung bei der Z.___ keine Erfah rung im Betreibungsverfahren erwerben konnte. Vielmehr musste i h m klar sein, dass die

Y.___ in einem ähnlichen Markt tätig sein wollte wie schon die Z.___ ; zudem zumindest teilweise mit dem gleichen Kader. Vor diesem Hintergrund ist es nicht verständlich, dass wiederum so lange auf die Zusicherungen seitens des Arbeitgebers vertraut wurde. Dies gilt umso mehr für die Zeit zwischen der angehobenen Betreibung im Juni 2017 und des erneuten Betreibungsbegehrens im Nov ember

2017 (Zahlungsbefehl vom 2 8. November 2017). Auch in dieser Zeitperiode unterliess es der Beschwerde führer, weitergehende Schritte einzuleiten, obschon die Lohnausstände konti nu ierlich anwuchsen . Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer einige Teilzahlungen erhielt (vgl. etwa Urk. 2 S. 3) , ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei insbesondere nach dem ersten Zahlungsbefehl vom 2 6. Juni 2017 nicht um namhafte Zahlungen handelte ; immerhin

wuchs die Forderungssumme bis zur Konkurseröffnung am 3. Januar 2018 auf Fr. 54'060.70

an ( Urk. 6/13 Blatt

52 ). Aufgrund der in Anbetracht der Dauer des Arbeitsverhältnisses

sowie des vereinbarten Lohnes massiven Höhe der Ausstände (vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht s C 264/04 vom

20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2) wäre der Beschwer deführer sowohl in der Zeit vor der Betreibung vom 2 6. Juni 2017 als auch vor derjenigen vom 2 8. November 2017 zu weitergehenden Schritten verpflichtet ge wesen. Insbesondere aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis bei der Z.___ kann der Beschwerde führer aus den monatelangen Zusicherungen des Arbeitgebers sowie der Bitte auf Verzicht auf weitere Betreibungen nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. Urk. 6/23 Blatt 20 ) . Massgebend für das Ausmass der vorausgesetzten Schaden minderungspflicht sind zudem immer die jewei ligen Umstände des Einzelfalls, so dass aufgrund der für ehemalige Arbeitskollegen gewährten Insolvenzent schädi gung nicht auf das eigene Verfahren geschlossen werden kann. Nach der Rechtsprechun g geht zudem der Grundsatz der Gesetz mässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendun g vor. Der Umstand, dass das Ge setz in andern Fälle n nicht oder nicht richtig angewendet wor den ist, gibt dem Bürger und der Bürgerin gr undsätzlich keinen Anspruch dar auf, eben falls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (BGE 131 V 9 E. 3.7, 126 V 390 E. 6a, 122 II 446 E. 4a, je mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).

Zu bemerken ist dabei weiter , dass es nicht Sache der versicherten Person sein ka nn , darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortge schrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen ( BGE 131 V 196

E.

4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens ( Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1 6. Januar 2006 ). Aus der Behauptung, dass die weitergehenden Bemühungen gewisser Arbeitskollegen nicht zu besseren Ergebnissen geführt hätten, kann der Beschwerdeführer demnach nichts zu seinen Gunsten ableiten. 3.3

In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Lohn ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksich ti gung der im Zusammenhang mit der Z.___ gemachten Erfah rungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.

Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtene n Ein spracheentscheids vom 11 . Juni 2018. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty