AL.2018.00170

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00170

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom 4. November 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schnoor Advokaturen im Rabenhaus Hechtplatz/Schifflände 5, Postfach 624, 8024 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1975, war seit dem 1. Januar 2011 als Immobilen- und Bankenspezialist sowie als Geschäftsführer bei der Y.___ AG anges t ellt und wurde auch in den Verwaltungsrat aufgenommen . Mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 1 5. Juni 2016 wurde eine der Y.___ AG gewährte definitive Nachlassstundung um sechs Monate bis zum 2 6. Dezember 2016 verlängert .

Am 5. Oktober 2016 wurde der Versi cherte aus dem Verwaltungsrat der Y.___ AG ausgeschlos sen und am 1 4. Oktober 2016

erlos ch seine Zeichnungsberechtigung . Am 2 1. Oktober 2016 kündigte die Arbeitsgeberin das Arbeitsverhältnis per sofort (vgl. www.zefix.ch, Urk. 7/2/1, Urk. 7/10 Ziff. 18, Urk. 7/11-12, Urk. 7/31 Ziff.

2-3 und Ziff. 10, Urk. 7/54, Urk. 7/47) .

Am 2 4. Oktober 2016 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beanspruchte Arbeitslosentschädigung ab diesem Datum (Urk. 7/1, Urk. 7/10).

In der Folge zahlte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Arbeitslosentaggelder ab dem 2 4. Oktober 2016 basierend auf dem Höchstanspruch aus (vgl. Urk. 3/14-15, Urk. 7/73, Urk. 7/76).

Von Januar bis April 2017 erzielte der Versicherte einen Zwischenverdienst, in dem er den bei der Y.___ AG eingesetzten Sachwalter im Rahmen der Nachlassstundung unterstützte (Urk. 7/33, Urk. 7/41, Urk. 7/51) . Am 2 7. April 2017 wurde sodann über die Y.___ AG der Kon kurs eröffnet (vgl. www.zefix.ch

, Urk. 7/54).

Ab dem 2 3. Mai 2017 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Aus richtung von Arbeitslosentaggelder formlos ein (vgl. Urk. 7/55, Urk. 7/61, Urk. 7/63-64, Urk. 7/72).

Mit Verfügung vom 1 1. Januar 2018 (vgl. Urk. 7/78/10-13) forderte die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich Fr. 38‘847. 30 vom Versicherten zurück, da sie den versicherten Verdienst ab 2 4. Oktober 2016 auf Fr. 6‘000.-- festlegte und für die Zeit vom Januar bis April 2017 einen Zwischenverdienst anrechnete. Am 8. Feb ruar und am 8. März 2018 erhob der Versicherte Ein sprache (Urk. 7/78 /1-8, Urk. 7/84), welche mit Einspracheentscheid vom 2 6. April 2018 abgewiesen wurde (Urk. 7/86 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 2 8. Mai 2018 Beschwerde gegen den Einspracheent scheid vom 2 6. April 2018 (Urk.

2) und beantragte, es sei in dessen Aufhebung festzustellen, dass der versicherte Verdienst seit dem 2 4. Oktober 2016 Fr. 12'350.-- betrage. Auf eine Rückforderung der bereits ausbezahlten Taggelder sei zu verzichten und es seien ihm die ihm seit dem 2 3. Mai 2017 zustehenden Taggelder nachzuzahlen . Eventuell sei festzustellen, dass kein zulässiger Wieder erwägungsgrund bestehe beziehungsweise die von der Beschwerdegegnerin gel tend gemachten Rückforderungsansprüche nach Art. 25 Abs. 2 des Bundesge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) erloschen und damit verwirkt seien (Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 0. Juni 2018 (Urk.

6) beantragte die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerde führer am 2 5. Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst.

Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsver hältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obliga torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durch schnittlichen Arbeitszeit. 1.2

Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V

189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E.

3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 1.3

Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) ist zu entneh men, dass bezüglich Bestimmung des versichert en Verdienst es in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist . Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versichert en Verdienst es eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver sicherten Verdienst es zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE, Rz C2).

Bei einer versicher t en Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits losenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehegat ten und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Part nerschaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnfluss es weitergehende Abklärungen tref fen (AVIG-Praxis ALE, Rz B146). 1.4

Gemäss

Rz B12 der AVIG-Praxis ALE befinden sich Personen in einer arbeitge berähnlichen Stellung, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinter lassenenversicherung (AHVG) als Unselbständigerwerbende Lohn erzielen (z. B. in einer AG, GmbH oder Genossenschaft) und einen massgebenden Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes haben.

Die Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung will nicht nur dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Per sonen inhärent ist (AVIG-Praxis ALE, Rz B14 mit Hinweis auf BGE 123 V 234). Es muss kein Rechtsmissbrauch beziehungsweise keine absichtliche Rechtsumge hung nachgewiesen werden (AVIG-Praxis ALE, Rz B15).

Bei Verwaltungsräten einer AG (Art. 716 ff. des Obligationenrechts, OR) ergibt sich die massgebliche Einflussnahme und damit die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen (AVIG-Praxis ALE, Rz B17). 1.5

Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kon trollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts üblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping s einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1 3. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).

Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). 1.6

Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revi sion gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffin det, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53

Abs . 1 des Bundesge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG).

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Ein spracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53

Abs . 2

ATSG). 1.7

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 1.8

Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen, die immer und von Amtes wegen zu berücksichtigen sind (BGE 133 V 5 79 E. 4.1). Dabei bezeich net es die Rechtsprechung als ausreichend, dass der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen. Geht die unrechtmässige Leis tungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück, beginnt die einjährige Frist nicht mit der Leistungsausrichtung zu laufen, massgebend ist vielmehr der (spätere) Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger anlässlich einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können beziehungs weise entdeckt hat. Massgebend ist also nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein zweiter Anlass, nämlich die zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum . Ist die fragliche Leistung im Zeitpunkt der Kenntnisnahme noch gar nicht ausbezahlt worden, kann die einjährige Frist erst mit der tatsächlichen Auszah lung einsetzen (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N 56, N 58, N 60 zu Art. 25 ATSG mit Hinweisen). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete in ihrem Einspracheentscheid (Urk. 2) die Rückforderung der vom 2 4. Oktober 2016 bis 3 1. Mai 2017 ausgezahlten Arbeits losenentschädigung in der Höhe von Fr. 38'847.30 damit, dass einerseits der ver sicherte Verdienst ab 2 4. Oktober 2016 Fr. 6'000.-- betrage und andererseits d er vom Beschwerdeführer bei der Y.___ AG von Januar bis April 2017 erzielte Verdienst als Zwischenverdienst an die Arbeitslosenentschä digung anzurechnen sei (S. 5 f. Ziff. 6). Da sie den Fehler frühestens am 2 4. Mai 2017 habe entdecken können, beginne die einjährige Verwirkungsfrist erst von diesem Zeitpunkt an zu laufen. Bezüglich des von Januar bis April 2017 ausge übten Zwischenverdienstes sei die Verwirkungsfrist sodann offensichtlich noch nicht abgelaufen (S . 5 Ziff. 5). 2.2

Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk.

1) geltend, dass für die Bestimmung des versicherten Verdienstes der Arbeitsvertrag, wonach er per 1. Januar 2012 Fr. 157'200.-- verdient habe, massgeben sei . Er sei in seiner Funktion als Verwaltungsrat stets weisungsgebunden gewesen und habe keine Kompetenz gehabt, Entscheidungen ohne Rücksprache mit dem Inhaber zu fällen. Er habe nur vorübergehend überbrückungsweise bis zur Wi e dererlangung der Liquidität der Gesellschaft einen reduzierten Lohn bezogen. Er habe Tag und Nacht gearbeitet und bis zum heutigen Zeitpunkt gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin Lohnausstände. Es sei mehr als stossend, dass sein uneigennütziger Einsatz beim Bezug von Arbeitslosentaggelder nochmals bestraft werde (S. 7 f. Ziff. 18- 20). Es lägen weder ein Lohnverzicht noch ein rec htsmissbräuchliches Handeln vor, weshalb es

gerechtfertigt sei, vom Grundsatz der Ermittlung des versicherten Verdienstes auf Grundlage der tatsächlichen Lohnbezüge abzuwei chen

(S. 8 f f . Ziff. 22 -25).

Die Beschwerdegegnerin habe keinen Grund gehabt, auf die von ihr verfügte Leistungsausrichtung wiedererwägungsweise zurückzu kommen (S. 13 f. Ziff. 33- 34). Auch habe er seine Zwischenverdiensttätigkeit transparent kommuniziert. Er habe die ihm vom Sachwalter zugewiesenen Arbei ten von zu Hause aus erledig t und dafür seine eigene Büroinfra struktur verwen det. Spesenentschädigungen gehörten nicht zum massg ebundenen Lohn (S. 14 Ziff. 35). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin wäre der mass gebliche Zeitpunkt für den Beginn der Verwirkungsfrist Dezember 2016 gewesen (S. 15 Ziff. 37). 2.3

Strittig und zu prüfen ist nachfolgend die Höhe und der Bestand der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderung und in diesem Zusam menhang insbesondere die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerde führers und in welchem Umfang ein Zwischenverdienst anzurechnen ist. 3. 3.1

Vorab zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.

Wie au sgeführt (vgl. vorstehend E. 1.1), ist gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV für die Bestimmung des ver sicherten Verdienstes der Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug massgebend. Gemäss Art. 37 Abs. 2 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. Massge bend ist in der Regel der tatsächlich erfolgte Lohnfluss . Von dieser Reg elung im Ein zelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung ge langt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (vgl. vorstehend E. 1.2).

3.2

Der Beschwerdeführer meldete sich am 2 4. Oktober 2016 zum Leistungsbezug an (vgl. Urk. 7/1). Gemäss der am 2 1. Dezember 2011 unterzeichneten Anpassung zum Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2011 wurde ab 1. Januar 2012 eine Brutto lohnsumme von Fr. 157'200.-- vereinbart (vgl. Urk. 7/12) . Der Be schwerdeführer beantragt nun (vgl. vorstehend E. 2.2), dass auf diese abzustellen sei, wie dies die Beschwerdegegnerin bei der ursprünglichen Ausrichtung der Taggelder getan hat.

Wie ausgeführt (vgl. vorstehend E. 1.1 und E. 3.1), ist zur Festsetzung des versi cherten Verdienstes der tatsächliche Lohnfluss relevant .

Den am 2 0. Dezember 2016 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Gehaltsaufstellungen ab November 2014 (Urk. 7/29) lässt sich eindeutig entnehmen, dass zwar gemäss Vert ag ein Lohn von insgesamt Fr. 13'1 00.-- und eine Spesenentschädigung von Fr. 1'500.-- monatlich geschuldet gewesen wäre n, seit November 2014 jedoch lediglich noch ein Bruttolohn von Fr. 6'000.-- zur Auszahlung gelangte. Auch in den Steuererklärungen wurden im Jahr 2016 lediglich ein Nettolohn von Fr. 58'108.-- und im Jahr 2015 ein solcher von Fr. 72'000.-- angegeben (vgl. Urk. 7/64) . 3 . 3

In der vorliegenden Konstellation kann entgegen der Ansicht des Beschwerde führers (vgl. vorstehend E. 2.2), auch wenn er, wie er geltend machte, lediglich weisungsgebunden habe handeln können (vgl. auch Urk. 7/49), ein Missbrauch in der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangen (vgl. vorstehend E. 1.2), nicht ausgeschlossen werden.

So ergibt sich die arbeitgeberähnliche Stellung von Verwaltungsräten aus dem Geset z (vgl. vorstehend E. 1.4) . Zudem stehen seinen Ausführungen, wonach der vereinbarte Lohn von Fr. 157'000 .--

bis im Sommer Jahr 2015 ausbezahlt worden sei (vgl. Urk. 1 S. 10 Ziff. 25), einerseits die im Betreibungsbegehren vom 1 1. November 2016 aufgeführten Lohnausstände, beginnend seit dem Jahr 2014 (vgl. Urk. 7/24), und andererseits die Abrechnungen im Auszug aus dem indivi duellen Konto (IK-Auszug; Urk. 7/75)

sowie die Angaben in der Steuererklärung für das Jahr 2015 (vgl. Urk. 7/64) entgegen .

Gemäss

IK-Auszug (Urk. 7/ 75)

wurde die Ende 2011 festgelegte Lohnsumme von Fr. 157‘200.-- (vgl. Urk. 7/12)

lediglich einmal im Jahr 2012 a ufgeführt . Bereits im Jahr 2013 wurden lediglich noch Fr. 90‘000.-- angegeben, und seit dem Jahr 2014 wurden nur noch Fr. 72‘000.-- abgerechnet.

Vor diesem Hintergrund kann auch nicht mehr von einem vorübergehenden Lohnverzicht im Rahmen von kurzfristigen Liquiditätsproblemen gesprochen werden. Daran ändern die eingereichten Akten, welche aufzeigen, dass der Be schwerdeführer im November 2016 seine Arbeitgeberin mehrfach auf ausste hende Lohnzahlungen aufmerksam machte (vgl. Urk. 7/4, Urk. 7/6) und auch das Be treibungsbegehren für die seit 2014 bestehenden Lohnausstände

(vgl. Urk. 7/24)

nichts. 3.4

Aufgrund des Gesagten besteht vorliegend kein Anlass vom Grundsatz, wonach für die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den tatsächlich en Lohnfluss abzustellen ist, abzuweichen, weshalb der versicherte Verdienst dem vom Be schwerdeführer tatsächlich bezogenen Lohn von Fr. 6‘000.-- entspricht. 4. 4.1

Zu prüfen bleibt der Umfang des als Zwischenverdienst anzurechnenden Lohnes.

Unbestrittenermassen übte der Beschwerdeführer von Januar bis April 2017 eine Zwischenverdiensttätigkeit aus, welche mit Fr. 2‘000.-- pro Monat abgegolten wurde (vgl. Urk. 7/33, Urk. 7/41, Urk. 7/51) . Der Beschwerdefü hrer machte gel tend, dass von diesen Fr. 2‘000.-- die Spesenentschädigungen abzuziehen seien, die unter anderem dadurch entstanden seien, dass er seine privaten Büroräum lichkeiten bei der Erledigung der ihm vom Sachwalter zugewiesenen Aufgaben habe benutzen müssen (vgl. vorstehend E. 2.2). 4.2

Art. 24 Abs. 3 AVIG hält fest, dass als Verdienstausfall die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst gelte. Mit diesem Kriterium der Berufs- und Ortsüblichkeit, welches auch für die selbständige Erwerbstätigkeit gilt, soll unüblich tiefen Entlöhnungen entgegengetreten werden, damit Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Lohn vereinbaren können, um die Diffe renz zu Lasten der ALV entschädigen zu lassen (Nussbaumer, Arbeitslosenversi cherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Aufl. 2015, S.

23 90

Rz

423) . 4.3

Wie aus der E-Mail des Sachwalters vom 2 5. Januar 2017 (Urk. 7/33 S. 1 unten f .) hervorgeht, wurde eine Teilanstellung des Beschwerdeführers für ein 1/3-Pensum vereinbart zu einem Lohn von monatlich Fr. 2‘000.-- . So fern, wie der Be schwerdeführer geltend macht (vgl. vorstehend E. 2.2), von den Fr. 2‘000.-- ein Spesenanteil abzuziehen sei, welcher gemäss den vorliegenden Abrechnungen für die Monate Januar bis April 2017 teils bis zu 65 % des Betrages ausmacht (vgl. Urk. 7/51/3-8), führt dies dazu, dass er einen untertariflichen Lohn im Sinne von Art. 24 Abs. 3 AVIG erzielt hat (vgl. vorstehend E. 4.2).

Daran ändert nichts, dass nachträglich im Schreiben des Sachwalters vom 1 9. Juni 2017 (vgl. Urk. 3/12) ausgeführt wurde, dass der Beschwerdeführer le diglich in einem Pensum von 20 % tätig gewesen sein soll. Abgesehen davon wurden die in den Abrechnungen von Januar bis April 2017 (vgl. Urk. 7/51/3-8) geltend gemachten Spesen weitestgehend nicht ausgewiesen und erweisen sich als ungenügend abgrenzbar zu den privaten Kosten, die dem Beschwerdeführer auch ohne seine Zwischenverdiensttätigkeit angefallen wären.

Es rechtfertigt sich damit, diese von Januar bis April 2017 als Lohn ausgewiese nen Beträge zwischen Fr. 707.22 und Fr. 816.21 auf einen Verdienst anzuheben, welcher einem 1/3- Pensum des versicherten Verdiensts von Fr. 6'000.-- ent spricht, namentlich auf Fr. 2'000.--. Auf dieser Grundlage hat demnach ein Dif ferenzausgleich zu erfolgen. Demnach ist in den Monaten von Januar bis April 2017 ein Zwischenverdienst von jeweils Fr. 2'000.-- anzurechnen . Dies führt in Bezug auf den Zwischenverdienst, gestützt auf die korrekten (und hinsichtlich der Berechnung unbestritten gebliebenen) Berechnungen der Beschwerdegegnerin vom 1 0. Januar 2018 (Urk. 7/73/114, Urk. 7/73/106,

Urk. 7/73/110

Urk. 7/73/120), zu einer Rückforderung von Fr. 5'896.25 (Fr. 1'474.10 + 3 x Fr. 1'474.05) im genannten Zeitraum. 5.

Aufgrund des Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer vom 2 4. Oktober 2016 bis zum 2 3. Mai 2017 Taggelder basierend auf einem falsch festgestellten versicherten Verdienst sowie ab Januar 2017 ohne Berücksichtigung des bis am 2 7. April 2017 erzielten Zwischenv erdienstes ausgerichtet wurden.

Die Abrech nungen für die Zeit von Oktober 2016 bis Mai 2017 erweisen sic h d emnach als zweifellos unrichtig .

Am 1 1. Januar 2018 erfolgte die rückwirkende Korrektur der Taggeldabrechnun gen für den Zeitraum von Oktober 2016 bis Mai 2017 (Urk. 7/78/10-13), woraus sich ein Betrag von insgesamt Fr. 38‘847.30 an zuviel bezogenen Taggeldleistun gen ergab . Damit steht die Unrechtmässigkeit des Taggeldbezugs als Grundlage der Rückforderung in dieser Höhe fest; in masslicher Hinsicht wurde diese denn auch nicht bestritten.

Angesichts der Höhe der zu Unrecht gewährten Leistungen ist die Berichtigung der Abrechnungen zudem von erheblicher Bedeutung, sodass die Voraussetzun gen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Leistungsausrichtung grundsätzlich erfüllt sind (vgl. vorstehend E. 1.6) . 6.

6.1

Zu prüfen bleibt, ob der Rückforderungsanspruch nicht bereits verwirkt ist.

Wie ausgeführt (vgl. vorstehend E. 1.8), beginnt im Falle, dass eine unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück geht, die Frist in dem Zeitpunkt an zu laufen, in welchem der Versicherungsträger anläss lich einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können . Die Fristen des Art. 25 Abs. 2 ATSG sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgeben den Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichti gen Person zugestellt wird . Nicht ausreichend ist der Zugang eines (nicht in Ver fügungsform gefassten) allgemeinen Schreibens (vgl. Kieser a.a.O., N 65 zu Art. 25 ATSG

mit Hinweis auf BGE 119 V 434). Unbestrittenermassen forderte die Beschwerdegegnerin erstmals mit Verfügung vom 1 1. Januar 2018 (Urk. 7/78/10-13) die von Oktober 2016 bis Mai 2017 zuviel ausbezahlten Taggeldleistungen im Umfang von Fr. 38‘847. 30 zurück . 6.2

Soweit die Beschwerdegegnerin geltend macht, sie hätte den Fehler des falsch festgesetzten versicherten Verdienstes erst im Mai 2017 erkennen können (vgl. vorstehend E. 2.1), kann ihr nicht gefolgt werden. Dem Beschwerdeführer ist bei zupflichten, dass von einer zumutbaren Kenntnisnahme des Irrtums oder Fehlers hinsichtlich des falsch festgelegten versicherten Verdienstes spätestens im Dezember 2016 auszugehen ist. So lässt sich den am 2 0. Dezember 2016 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Lohnabrechnungen respektive dem Lohn journal des Beschwerdeführers

(Urk. 7/29) auch unter Berücksichtigung des IK-Auszugs vom 1 4. Dezember 2016 (Urk. 7/30) eindeutig entnehmen, dass lediglich

ein Bruttolohn von Fr. 6'000.-- zur Auszahlung gelangte. Demnach wäre es der Beschwerdegegnerin

ab dem 2 0. Dezember 2016 zumutbar gewesen zu erkennen, dass der tatsächliche Lohnfluss bei Fr. 6'000.-- gelegen hatte.

Bei der in Art. 25 Abs. 2 ATSG aufgeführten Frist handelt es sich nicht um eine Verjährungsfrist, sondern um eine Verwirkungsfrist, was durch den Begriff des «Erlöschens» der Forderung zum Ausdruck kommt (vgl. Kieser, a.a.O., N 55 zu Art. 25 ATSG). Dabei kann, wie bereits erwähnt (vgl. vorstehend E. 1.8), die ein jährige Frist erst mit der tatsächlichen Auszahlung einsetzen, falls die fragliche Leistung im Zeitpunkt der Kenntnisnahme noch gar nicht ausbezahlt worden ist. Da die Beschwerdegegnerin im Dezember 2016 von der fehlerhaften Berechnung des versicherten Verdienstes ab Oktober 2016 und damit von den ab Oktober 2016 zu hohen Taggeldern Kenntnis haben konnte, und die Rückforderungsver fügung erst am 1 1. Januar 2018 (Urk. 7/78/10-13) und damit mehr als 1 Jahr nach der Kenntnisnahme vom 2 0. Dezember 2016 erging, erweist sich der An spruch auf Rückforderung der von Oktober bis 3 1. Dezember 2016 (Datum der Abrechnung 2 0. Dezember 2016, Urk. 7/73/116) zuviel ausgerichteten Taggeld leistungen aufgrund des falsch festgelegten versicherten Verdienstes als verwirkt.

Hingegen kann für die Leistungen von Januar bis Mai 2017, trotz Kenntnis im Dezember 2016, die einjährige Frist erst mit der tatsächlichen Auszahlung ein setzen. Die Leistungsabrechnung für Januar 2017 erging am 2 0. Januar 2017 (vgl. Urk. 7/73/122), womit die einjährige Frist bis zum 1 9. Januar 2018 dauerte. Mit der Rückforderungsverfügung vom 1 1. Januar 2018 (Urk. 7/78/10-13) wurde demnach die einjährige Verwirkungsfrist für die Taggelder fü r Januar 2017 und hernach für Febru ar bis Mai 2017 gewahrt.

Somit ergeben sich rückforderbare Taggelder gestützt auf die korrekten Berech nungen der Beschwerdegegnerin aufgrund des falsch festgelegten versicherten Verdienstes im Zeitraum von Januar bis Mai 2017 von Fr. 23'268.50 (Fr. 4'739.90 + Fr. 4'309.-- + Fr. 4'955.30 + Fr. 4'309.-- + Fr. 4'955.30 = Fr. 23'268.50; Urk. 7/73/ 122, Urk. 7/73/104, Urk. 7/73/112, Urk. 7/73/108, Urk. 7/73/124).

Die Taggelder von Oktober bis Dezember 2016 in der Höhe von Fr. 9'682.55 (Fr. 215.15 + Fr. 4'733.70 + Fr. 4'733.70 = Fr. 9'682.55; Urk. 7/73/118, Urk. 7/73/126, Urk. 7/73/116) sind dagegen infolge Fristablaufs verwirkt.

Die von der Beschwerdegegnerin vorge nommen e Verrechnung mit den ab dem 2 3. Mai 2017 fälligen Tag geldleistungen erweist sich demn ach als nicht vollum fänglich rechtens, ganz abgesehen davon, dass die Frage des Erlasses noch nicht geprüft worden war . 6.3

Was die Ver wirkung hinsichtlich der Anrechnung des vom Beschwerdeführer vom Januar

bis April 2017 erzielten Zwischenverdien stes anbelangt, so teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 2 6. Januar 2017

(Urk. 7/ 33) mit, dass er eine solche Tätigkeit ausübe,

weshalb die sbezüglich die Rückforderungsverfügung vom 1 1. Januar 2018 (Urk. 7/78/10-13) noch innert der Verwirkungsfrist erfolgte . 6.4

Zusammenfassend ergibt sich, dass

die Rückforderung der – infolge des falsch festgel egten versicherten Verdienstes - vom 2 4. Oktober bis 3 1. Dezember 2016 zuviel

ausgerichteten Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 9'682.55 infolge im Dezember 2017 eingetretene r Verwirkung des Anspruchs erloschen ist.

Die Rückforderung zu viel ausgerichteter Taggeldleistungen von Januar bis Mai 2017 – infolge des falsch festgelegten versicherten Verdienstes und unter Berück sichtigung des Zwischenverdienstes – in der Höhe von insgesamt Fr.

29'164.75 ist hingegen noch nicht erloschen. Es besteht damit ein Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin von Fr. 29'164.75 (Fr. 23'268.50 +

Fr. 5'896.25 = Fr. 29'164.75). 6.5

Am 2 8. Mai 2018 stellte der Beschwerdeführer e in

Erlassgesuch (vgl. Urk. 7/88).

Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG unterbreitet die Kasse ein Erlassgesuch der kanto nalen Amtsstelle zum Entscheid. 7.

7.1

Was schliesslich den Taggeldansp ruch des Beschwerdeführers ab dem 2 3. Mai 2017 anbelangt (Urk. 7/76), so hat die Beschwerdegegnerin diesem zu Recht einen versicherten Verdienst von Fr.

6'000.-- zu Grunde gelegt (vgl. vorstehend E. 3.4).

7.2

Der angefochtene Einspracheentscheid (Urk.

2) sowie die diesem zugrundelie gende Rückforderungsverfügung (Urk. 7/78/10-13)

sind

daher aufzuheben,

und es wird in teilweiser Gutheissung der Beschwerde

festgestellt, dass die Rückfor derung Fr. 29'164.75 beträgt. Im Weiteren wird festgestellt, dass der versicherte Verdienst ab dem 2 3. Mai 2017 Fr. 6‘000. —beträgt. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils und unter Berücksichtigung des Ausgangs des Erlassgesuchs (vor stehend E. 6.5) wird die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdefüh rers auf Taggeldleistungen bis zur Abmeldung von der Arbeitslosenkasse Ende Februar 2018 (vgl. Urk. 7/83), sofern er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, neu zu beurteilen haben .

8 .

Nach § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) be misst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert . Ausgangsgemäss ist d ie dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer

bei An wendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehr wertsteuer) und unter Berück sichtigung des bloss teilweisen Obsiegens im Umfang von rund einem Viertel zu entrichtende Entschädigung auf Fr. 650 .-- (inklusive Barausl agen und Mehrwert steuer) festzu setzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 2 6. Apr il 2018 und die diesem zugrunde liegende Rückforderung s verfügung vom 1 1. Januar 2018 aufgehoben werden und festgestellt wird, dass d ie Rückforderung

Fr. 29'164.75

beträgt. Im Weiteren wir d

festgestellt, dass der versicherte Verdienst ab 2 3. Mai 2017 Fr. 6‘000.— beträgt. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils hat die Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen betreffend die dem Beschwerdeführer ab dem 2 3. Mai 2017 zustehenden Taggelder vorzugehen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Pro zessentschädigung von Fr. 650 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Nicole Schnoor - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan