AL.2018.00160

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00160

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Schüpbach Urteil vom

14. November 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Krause Krause & Janis Rechtsanwälte, Am Löwenplatz Usteristrasse 17, 8001 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1957, war vom 1 8. März 2013 bis 3 1. Juli 2017 als Pflegehelferin SRK im Alterszentrum A.___ tätig (Urk. 7/114). Am 7. September 2017 meldete sie sich b ei der Arbeitslosenversi cherung zum Leis tungs bezug ab diesem Zeitpunkt an und stellte sich der Arbeits vermittlung im Umfang eines Vollzeitpensums zur Verfügung (Urk. 7/ 130-13 1). Mit Verfügung vom 7. Februar 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. September 2017 (Urk. 7/44-45). Die von der Versicherten dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/18- 24) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Ein spracheentscheid vom 2 0. April 2018 (Urk. 7/8-13 = Urk.

2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 0. April 2018 (Urk. 2) erhob die Versi cherte am 2 2. Mai 2018 (Urk. 1) Beschwerde und bean tragte, dieser sei aufzuheben (S. 2 Ziff. 1) und es sei ihr ab dem 7. September 2017 der Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung anzuerkennen und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr diese rückwirkend ab dem selben Datum zuzusprechen (S. 2 Ziff. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 1. Juni 2018 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abwei sung der Beschwerde (Urk. 6), wovon der Beschwerde führerin am 2 6. Juni 2018 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) . Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2

Gemäss Art. 12 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung aus geübt haben (Abs. 1) . Dies gilt nicht, wenn d ie versicherte Person a us wirtschaft lichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der be ruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde (Abs. 2 lit . a) und e inen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ih r nach Artikel 22 AVIG zustünde (Abs. 2 lit . b) .

Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge sowie Altersleis tungen einer ausländischen obligatorischen oder freiwilligen Altersversicherung, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Altersleistung oder um ein e Vorruhestandsleistung handelt (Abs. 3). 1.3

Einer versicherten Person, welche freiwillig vorzeitig pensioniert wurde, darf demnach nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werden, die sie nach der Pensionierung ausgeübt hat. Dabei gilt als freiwillig pensioniert, wer sein Arbeitsverhältnis selbst auflöst und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht. Einer versicherten Person, welche unfreiwillig vor zeitig pensioniert wurde, ist hingegen die vor der Pensionierung ausgeübte bei tragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit anzurechnen. Unfreiwilligkeit ist anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen wurde und eine Alter s leistung der beruflichen Vorsorge bezieht oder wenn sie auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pen sioniert wurde. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid

vom 2 0. Ap ril 2018 (Urk . 2) davon aus, dass die Beschwerdeführerin die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses selbst herbeigeführt habe und dass sie sich selber dazu ent schieden habe, eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge zu beziehen. Sie sei folglich weder aus wirtschaftlichen Gründen von der Arbeitgeberin entlassen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vor sorge vorzeitig pensioniert worden, wie es die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 lit . a AVIV verlangen würde. Der vorliegende Sachverhalt sei als freiwillige vorzeitige Pensionierung zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin hätte die Ver tragsänderung annehmen und sich gleichzeitig zum Bezug von Arbeitslosenent schädigung anmelden können. Der weiterhin erzielte Verdienst hätte als Zwi schenverdienst angerechnet werden könne n und der Verdienstausfall wäre ihr durch die Arbeitslosenkasse entschädigt worden (S. 4) . Zusammenfassend sei so mit festzuhalten, dass die vorzeitige Pensionierung der Beschwerdeführerin frei willig erfolgt sei, weshalb die von ihr vor der Pensionierung ausgeübte beitrags pflichtige Beschäftigung nicht als Beitragszeit angerechnet werden könne (S. 4 f.). 2.2

Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen

beschwerdeweise vor (Urk. 1), dass die dritte Änderungskündigung der Arbeitgeberin, die eine weitere einschneidende Pensums- und Lohnreduktion vorgesehen habe und darüber hinaus eine kom plette Lebensumstellung bedeutet hätte, für sie weder finanziell noch psychisch zumutbar gewesen sei. Innerhalb von zirka einem Jahr habe die Arbeitgeberin ihr dreimal eine Änderungskündigung aufgezwungen. Sie s ei jedes Mal vor die Wahl gestellt worden, die Änderung anzunehmen oder dann nach Ablauf der Kündi gungsfrist ihre Stelle und ihre Lebensgrundlage zu verlieren. Vor diesem Hinter grund könne nicht mehr von einer freiwilligen Aufgabe des Arbeitsverhältnisses gesprochen werden. Eine freiwillige Stellenaufgabe sei nur dann anzunehmen, wenn die versicherte Person nicht mehr an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte (S. 7) . Sie sei mittels den drei innerhalb kürzester Zeit ausgesprochenen Änderungs kündigungen geradezu zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses genötigt worden. Somit stehe fest, dass das Arbeitsverhältnis einseitig von der Arbeitgeberin auf gelöst worden sei. Der Stellenverlust sei daher unfreiwillig erfolgt (S. 8) . Vor die sem Hintergrund erweise sich die Schlussfolgerung, es läge eine freiwillige vor zeitige Pensionierung vor, als unzutreffend (S. 8 unten).

3. 3.1

Um eine Änderungskündigung im engeren Sinn handelt es sich, wenn eine Par tei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geän derten Bedingungen unterbreitet. Damit wird in erster Linie nicht die Been digung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränder ten Pflichten und Rechten. Von einer Änderungskündigung im weite ren Sinn kann gesprochen werden, wenn die beiden Rechtsgeschäfte nicht un mittelbar miteinander verknüpft werden und einer Partei gekündigt wird, weil sie zu einer einverständlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereit war (BGE 123 III 246 E. 3). Nach der Rechtsprechung ist eine Anpassung eines Arbeitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse zu lässig . Eine Ände rungskündigung ist daher nicht bereits als solche im arbeits vertragsrechtlichen Sinne

missbräuchlich. Sie ist jedoch dann missbräuchlich, wenn für die Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen keine betrieblichen oder marktbedingten Gründe bestehen, wenn die Kündigung lediglich als Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung her beizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt (BGE 123 III 246 E. 3b) . 3.2

Nach der Verwaltungspraxis (AVIG-Praxis ALE Ziff. B 174; www.ar beit.swiss / secoalv) sind die e ntscheidende n Kr iterien für die Anwendung der be sonderen Beitragszeitregelung die Freiwilligkeit des vorzeitigen Altersrücktrittes und der damit verbundene Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Freiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person ihr Ar beitsverhältnis sel bst auflöst und eine Altersleis tung der beruflichen Vorsorge bezieht. 3 .3

Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ih rer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaft lichen oder aus anderen unvers chuldeten Gründen entlassen wur de und eine Al tersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht (AVIG-Praxis ALE Ziff. B 177) .

3.4

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Ent schei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu lassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungs wei sungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vor gaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).

4. 4.1

Bei den Akten befindet sich ein e Vertragsänderungskündigung der Stiftung Al terszentrum A.___ vom 1 0. Dezember 2015 (Urk. 7/28), welche per 1. Ap ril 2016 einen neuen Monatslohn von Fr. 5'050.-- anstelle bisher Fr. 5'200.—bei einem 100 %

Pensum vorsieht. Ebenso bei den Akten befindet sich der gestützt darauf zwischen der Beschwerdeführerin und der Stiftung Altersze ntrum A.___

neu geschlossene Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als Mitarbeiterin Pflege (Nachtwache) im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % (Urk. 7/121-122). Des Weiteren befindet sich eine Vertragsänderungskündigung der Stiftung Alters zentrum A.___ vom 2 3. September 2016 bei den Akten (Urk. 7/29), welche per 1. Januar 2017 ein neues Arbeitspensum von 80 % anstelle von bisher 100 % vorsieht. Auch diese Vertragsänderung wurde von der Beschwerdeführerin ange nommen und in einem entsprechenden Arbeitsvertrag per 1. Januar 2017 (Urk. 7/140-141) festgehalten. Die letzte Vertragsänderungskündigung der Stif tung Alterszentrum A.___

vom 2 6. Januar 2017 (Urk. 7/102), welche per 1. Mai 2017 ein neues Arbeitspensum von 50 % anstelle bisher 80 % sowie einen Wechsel von der Nachtwache in den Tagdienst vorsieht, wurde von der Beschwer deführerin abgelehnt, worauf das Arbeitsverhältnis per 3 1. Juli 2017 beendet wurde (Urk. 7/114).

4.2

Nach dem Gesagten steht fest, dass die Stiftung Alterszentrum A.___ das zuletzt bestehende Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin betreffend deren Tätigkeit als Mitarbeiterin Pflege in der Nachtwache im Umfang eines Arbeits pensums von 80 % per 3 0. April 2017 kündigte, und dass sie der Beschwerdefüh rerin gleichzeitig eine Vertrags offerte für ein Arbeitsverhältnis im U mfang eines Arbeitspensums von 5 0 % im Tagdienst ab 1. Mai 2017 unterbreitete (vorstehend E. 4.1). Dabei handelt es sich um eine Änderungskündigung im Sinne der erwähn ten Rechtsp rechung (vorstehend E. 3.1). 4.3

Die Beschwerdeführerin hat demnach die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst herbeigeführt, indem sie die neue Vertragsofferte mit geänderten Bedin gungen vom 26. Januar 2017 nicht annahm; sie wurde von der Arbeitgeberin weder aus wirtschaftlichen Gründen entlassen noch wurde sie auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensio niert, wie es die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 lit . a AVIV für die An nahme der Unfreiwilligkeit der Pensionierung verlangen würde (vgl. vorstehend E. 3.2 und E. 3.3). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist somit als freiwillige Pensionierung im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts zu qualifizieren. Es ist zwar durchaus nachvollziehbar, dass eine weitere Pensumsreduk tion sowie der Wechsel von der N achtwache in den Tag dienst

für die Beschwerdeführerin eine Umstellung sowie finanzielle Einbusse bedeutet hätte, jedoch hätte sie die Ver tragsänderung annehmen und sich gleichzeitig zum Bezug von Arbeitslosenent schädigung anmelden können. Der weiterhin erzielte Verdienst hätte dann bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen als Zwischenverdienst angerechnet werden können und der Verdienstausfall wäre ihr durch die Arbeitslosenkasse entschädigt worden. Indem die Besc hwerdeführerin gegenüber der Stiftung Al terszentrum A.___ eine Annahme der Vertragsänderung ablehnte, erfolgte die vorzeitige Pensionierung auf freiwilliger Basis, weshalb die von ihr vor der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung gestützt auf Art. 12 AVIV nicht als Beitragszeit angerechnet werden kann.

Die Beschwerdeführerin hat demnach keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 7. September 2017, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

D ie Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Peter M. Krause - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchüpbach