AL.2018.00129

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00129

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom

11. September 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Bischof & Partner AG Steuer-, Rechts- und Unternehmensberatung Täfernstrasse 28, 5405 Dättwil AG gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1962 geborene X.___ war zuletzt vom 2 5. April 1983 bis 31. August 2017 als Betriebsleiter bei der Y.___ angestellt (Urk. 7/3) . Am

24. August 2017 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermitt lungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1) und beantragte ab dem 1. September 2017 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/2).

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich richtete dem Versicherten ab dem 1. September 2017 Taggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 6'107.-- aus (Urk. 7/30). Mit Verfügung vom 1 5. Januar 2018 (Urk. 7/34) hielt sie an der Höhe des versicherten Verdienstes fest.

Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom

13. Feb ruar 2018 (Urk. 7/42) hiess die Arbeitslosenkasse am 2 3. März 2018 teilweise gut und setzte den versicherten Verdienst ab 1. Septemb er 2017 auf Fr. 8'903.-- fest (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 3 0. April 2018 Beschwerde (Urk. 1) und bean tragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei der ver sicherte Verdienst ab dem 1. September 2017 auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn in der Höhe von Fr. 148'200.-- pro Jahr beziehungsweise Fr. 12'350.-- pro Monat festzusetzen . Am 1 4. Mai 2018 bean tragte die Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 5. Mai 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie: a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG); b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG); c. in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG); d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht; e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG); f. vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG). 1.2

Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes sungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 1. 3

Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausg eschlossen werden kann (BGE 128

V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 1 .4 1.4.1

Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) ist zu entneh men, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienste s in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver sicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE, Rz

C2, vgl. unten E. 1.5). 1.4.2

Zum massgeb enden Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 1 3. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderun g gerichtlich durchzusetzen ver sucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech net, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip) . U nerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (beispielsweise 1 3. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Diens taltersge schenke, Treueprämien; AVIG-Praxis ALE, Rz

C2) . 1.5 1.5.1

Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit geberbescheinigung und Lohnabrechnungen.

Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsver hältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches über haupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen unter Verwand ten ergeben (AVIG-Praxis ALE, Rz B145). 1. 5 . 2

Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslo senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehegatten oder Partner in eingetragener Partnerschaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsicht lich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE, Rz B146).

Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübungen einer beitrags pflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, Rz B147). 1.6

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsprache entscheid (Urk.

2) dami t, dass der Beschwerdeführer von 2 5. April 1989 bis 3 1. August 2017 als Betriebs leiter bei der Y.___ angestellt und bei dieser bis am 2 1. November 2016 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen gewesen sei, wobei kein schriftlicher Arbeitsvertrag bestanden habe . Es sei davon auszugehen, dass es sich dabei um einen Familien betrieb gehandelt habe. Aufgrund des abstrakten Risikos eines Rechtsmissbrauchs sei der Lohnfluss näher zu prüfen. Die Arbeitgeberbescheinigung, Lohnausweise und der Auszug aus dem individuellen Konto (IK) würden von Januar 2016 bis August 2017 übereinstimmend einen Monatslohn von Fr. 12'350.-- festhalten. Der Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes ers tre cke sich vo n

1. März bis 31. August 2017 beziehungsweise vo n

1. Septemb er 2016 bis 3 1. August 2017 (S. 3-4). Den Lohnblättern sei zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer in den Jahren 2016 und 2017 Gratifikationen zugesprochen, diese jedoch nur teilweise beziehungsweise gar nicht an ihn ausbezahlt worden seien. Stattdessen seien sie auf ein Kontokorrentkonto der Arbeitgeberin geflos sen. Auch der Lohn von August 2017 sei dorthin überwiesen worden . Mittels Kontoauszug s habe er von September 2016 bis August 2017 lediglich einen durchs chnittlichen Monatslohn von Fr. 8'903.-- nachgewiesen, weshalb der ver sicherte Verdienst ab dem 1. September 2017 in dieser Höhe festzulegen sei (S. 4-5). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1),

a ls leitender Angestellter habe er jeweils eine Gratifikation erhalten, welche im gegenseitigen Einvernehmen seinem Kontokorrentkonto gutgeschrieben worden sei. Aus seinen persönlichen Bankauszügen ergebe sich, dass ihm d as Kontokor rentguthaben inzwischen vollständig zurückbezahlt worden sei . So seien ihm bereits am 1 8. Januar 2017 Fr. 70'000.-- davon überwiesen worden, was bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt worden sei. Die Arbeitgeberbescheinigung, Lohnausweise und der IK-Auszug würden von Januar 2016 bis August 2017 übereinstimmend einen Monatslohn von Fr. 12'350.-- fest halten. Aus den Unterlagen ergäben sich keine Widersprüche in Bezug auf den versicherte n Lohn. Zudem habe die Ausgleichskasse Zürcher A r beitgeber nach ihrer Arbeitgeberkontrolle 2012-2016 festgehalten, dass die persönlichen Lohn blätter 2016 sowie die Lohnkonten 2016 lückenlos kontrolliert worden seien. Es seien keine Abweichungen festgestellt worden und es habe kein en Anlass für Beanstandungen gegeben (S. 2- 4). Bei kleinen und mittleren Unternehmungen sei es üblich, dass die Gratifikationen von Kadermitarbeitern auf deren persönliches Kontokorrentkonto beim Arbeitgeber gebucht würden. Der Arbeitgeber erhalte dadurch mehr Liquidität, der Arbeitnehmer bessere Zinsen, als wenn er das Geld auf ein privates Sparkonto bei einer Bank überweisen würde. Zwischen Arbeitge ber und -nehmer sei jedoch unbestritten, dass der Saldo des Kontokorrentkontos eine Schuld des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer darstelle. Die Gratifi kation sei denn auch voll dem Lohnaufwand der Arbeitgeberin belastet und es seien darauf Sozialversicherungsbeiträge bezahlt worden. Die Höhe des versicher ten Verdienstes von Fr. 12'350.-- pro Monat lasse sich lückenlos belegen und es gebe keinerlei Anhaltspunkte, aufgrund welcher dieser anzuzweifeln wäre. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, das versicherte Einkommen zu kürzen (S. 5-6). 3. 3.1

Der Beschwerdeführer war während 34 Jahren in der Gesellschaft seines Vaters tätig, dies zuletzt als Betriebsleiter. Vorab ist festzuhalten, dass keine Hinweise auf fiktive Lohnabsprachen oder ein ähnliches missbräuchliches Verhalten zwi schen ihm und der ehemaligen Arbeitgeberin bestehen. Die Beschwerdegegnerin hat denn solches auch nicht geltend gemacht. Aufgrund einer (allfälligen) arbeit geberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers hat sie hinsichtlich des Lohnflus ses dennoch und zu Recht weitere Abklärungen getätigt.

Gestützt auf dieselben ist v orliegend unbestritten, dass die dem Beschwerdeführer monatlich ausbezahlten Bruttomonatslöhne von September 2016 bis Juli 2017 von je Fr. 8'500.-- beim versicherten Verdienst zu berücksichtigen sind, ebenso die ihm am 2 3. Dezember 2016 überwiesene anteilsmässige Gratifikation für das Jahr 2016 von Fr. 13'333.30 (vgl. dazu Urk. 7/16-17). 3.2 3.2.1

Umstritten ist hingegen, ob die weiteren geltend gemachten Beträge (Fr. 8' 500.-- [ Lohn August 2017 ], Fr. 2 ’ 066.70 [Rest betrag der anteilsmässigen Gratifikation September bis Dezember 2016] und Fr. 30'800.-- [Gratifikation Januar bis August 2017], vgl. Urk. 7/16) beim versicherten Verdienst ebenfalls anzurechnen sind. Die genannten Beträge sind in den Lohnausweisen 2016 und 2017, im IK-Auszug und in der Arbeitgeberbescheinigung aufgeführt (vgl. Urk. 3/5-7 und Urk. 7/ 3). Sie wurden jedoch jeweils nicht unmittelbar nach Fälligkeit an den Beschwerde führer direkt ausbezahlt, sondern seinem Kontokorrentkonto bei der Arbeitgebe rin g ut geschrieben (Urk. 7/16 und Urk. 3/10; Einträge vom 31. August 2017, Posi tionen 300001 und 300002 « X.___ Lohn August» und « X.___

Grati 17» über die Beträge von Fr. 6'871.60 und Fr. 29'035.--). 3.2.2

Bereits am 1 8. Januar 2017 erfolgte ei ne Auszahlung über Fr. 70'000.-- von die sem

- unter anderem durch die nicht vollständig ausbezahlte Gratifikation geäuf nete n - Kontokorrentkonto auf das Privatkonto des Beschwerdeführers (Urk. 7/ 17/5 und Urk. 3/10; Position 50077). Aus welchem Grund ihm dieser Betrag überwiesen wurde, ist vorliegend nicht von Belang, jedenfalls war er um ein vielfaches höher als die ihm im Dezember 2016 noch nicht ausbezahlte Gra tifikation von netto Fr. 5'720.2 0. Dasselbe gilt für die Auszahlung von Fr. 135'000.-- am 29. November 2017 (Urk. 3/10; Position 10008 und Urk. 3/11), welche betragsmässig ebenfalls deutlich höher war als der ausstehende Lohn von August 2017 sowie die Gratifikation von Januar bis August 2017 (total Fr. 39'300.--). 3.2.3

Wie bereits dargelegt, ist d er erzielte Verdienst in jenen Beitragsmonaten anzu rechnen, in welchen die Arb eitsleistung erbracht worden ist (E. 1.4.2 hievor, vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 2 9. Juli 2005 E. 3.2.1 mit Hinweisen) . Unerheblich ist damit, zu welchem Zeitpunkt der erzielte Verdienst an den Beschwerdeführer ausbezahlt wurde, dies jedenfalls, wenn der Lohnfluss wie vorliegend mittels Bankbelegen nachgewiesen wurde . Die total Fr. 205'000.-- wurden im Übrigen an ihn ausbezahlt, bevor er feststellen konnte, dass die Beschwerdegegnerin lediglich von einem versicherten Verdienst von Fr. 6'107.-- ausging (vgl. Abrechnungen der Monate Sept ember bis November 2017 vom 21. Dezember 2017, Urk. 7/30, sowie Schreiben des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin

vom 9. Januar 2018, Urk. 7/33).

Auch diesbezüglich beste hen demnach keine Hinweise auf ein allfälliges missbräuchliches Verhalten sei tens des Beschwerdeführers oder der ehemaligen Arbeitgeberin und es besteht kein Anlass, die genannten Beträge bei seinem versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen. 3.2.4

Somit setzen sich die für die Ermittlung des versicherten Verdienst e s massgeben den Bezüge von September 2016 bis August 2017 zusammen aus dem Bruttolohn von monatlich Fr. 8‘500.--, der anteilmässigen Gratifikation von Fr. 15‘400.--

für das Jahr 2016 und der Gratifikation von Fr. 30‘800.--

für das Jahr 2017 was insgesamt Fr. 148’200.-- und damit pro Monat Fr. 12'350.-- ergibt.

Auf diesen Betrag ist der versicherte Verdienst festzusetzen, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. 4.

De m Beschwerdeführer steht ausgangsgemäss eine Prozessentschädigung zu, welche in Anwendung von Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemei nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 des

Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr. 1' 2 00.-- (inklusive Barauslagen und Me hrwertsteuer) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 2 3. März 2018 dahingehend abgeändert, als festgestellt wird, dass der versicherte Verdienst ab 1. September 2017 Fr. 12’350.-- beträgt. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1 ‘ 2 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Bischof & Partner AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - SECO - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLanzicher